ערך השולחן חושן משפט חלק ג יז

ואי בהניח להם קרק' תקנו שישתעבדו הא קיי"ל דאין נשבעי' על כפירת שעבוד קרקעות ולדברי מהר"ם א"ש דמטלטלין דיורשים גדולים משתעבדי במקום אב קיימי אבל הריב"ש בסימן שצ"ב כתב בשם הרמב"ן שהתקנה דוקא במטלטלין שהיו בשעה שלוה אבל במטלטלין שקנה אחר מכאן לא דלא עדיף מקרקעות שאין ב"ח גובה מהם מן היתומים אלא כשכתב לו דאקני וכולי עיין שם וז"ל הרמ"ה בפרק מ"ש סימן קס"ו אבל לדידן דס"ל דמלוה על פה נמי איכא שעבודא דאורייתא הכא גבי לוה ואח"ך קנה היכא דלא כתב ליה דאקני אע"ג דכתב ליה שטרא כמלוה על פה נמי לא הוי וטעמא דמלתא דמלוה ע"פ כיון דהיו הני נכסי הוו ברשותיה דלוה בשעת הלואה משתעבדי ליה מדאורייתא וכולי כיון דשעבודא דאורייתא גבי מהיורשי' אבל הכא כיון דהני נכסי לא הוו ברשותיה דלוה בשעת הלואה אישתכח דליכא שיעבודא כלל לא במלוה בשטר ולא במלוה על פה אלא הו"ל הני נכסי לגבי האב מלוה על פה כמטלטלין דעלמא לא משתעבדי לב"ח מסתמא אלא כ"כ דקיימי ברשותיה דלוה ואי מיית לא גבי להו מהיורשים וכולי עכ"ל ובפ' ח"ה סימן קכ"ד כתב וז"ל והשתא דתקנו רבנן בתראי לבעל חוב למגבי מטלטלין דיתמי וכולי דוקא בקנה ולוה אבל בלוה ואח"ך קנה כיון דבמקרקעי לא עבוד תקנתא לאשתעבודי בסתמא כל שכן במטלטלין דא"כ נמצא כח יכה במטלטלין יותר מבמקרקעי ואדרבה איפכא מסתברא אלא ל"ש מקרקעי ול"ש מטלט' היכא דלוה ואח"ך קנה לא גבי אלא בדינא דגמרא וכן הדעת נוטה עכ"ל הרי דס"ל דמתקנת הגאונים נמי אינו גובה מהיורשים נכסים שקנה אחר הלואה אם לא כתב דאקני ואפשר להגיה בהריב"ש הרמ"ה במקום הרמב"ן מיהו מדברי בעה"ת שמ"ג ח"ד סימן ט"ו בשם הרמב"ן שכתב דאין בעל חוב נוטל מנכסים שנפלו ללוה אחר מיתתו משים דראוי הוא ואע"ג דכתב ליה דאקני וכולי משמע דס"ל דאם לא כתב לו דאקני בלא"ה אינו גובה מהיורשים בלא טעמא דראוי וכן מצאתי להרמב"ן במלחמו' בפרק קמא דב"ק גבי ב' אחין שחלקו א' נוטל קרקע וא' כספים שכתב וז"ל ועוד אפי' בתר תקנתא לא משכחת דגבי ב"ח כספים מיורש אלא א"כ הו"ל לאביהם בשעת הלואה וכולי ע"ש וה' נתיבות משפט ד' י"ט ר"ל דאפי' למ"ד דהיורשי' משתעבדי בלא דאקני ה"ד נכסים שקנה לוה בחייו אחר שלוה דאחר שנשתעבדו לב"ח בחייו לא פקע שעבודיהו אבל הנכסים שנפלו ללוה אחר מיתתו שמעולם לא נשתעבדו לב"ח בחייו לכ"ע אינו גובה מהיורשי' בלא דאקני וכן משמע מדברי הראב"ד שכתב בעה"ת וז"ל כיין דמשתעבד ליה מחיים דאבוהון כדאמרי' מיניה אפילו מגלימא דאכתפיה מיתמי נמי גבי ליה וכולי אבל מצאתי לבעה"ת שמ"ח ח"ג גבי נפל הבית עליו ועל אביו וכולי שכתב וז"ל והא מלתא בדכתב דאקני מיירי דאלת"ה אמאי ליגבי מיורשים למאן דס"ל דלוה והוריש לא משתעבד בלא דאקני עכ"ל הרי דדוקא למ"ד לוה והוריש לא משתעבדי בלא דאקני הוא דבעי' הכא דאקני אבל למ"ד דלוה והוריש משתעבדי בלא דאקני ה"נ לא בעי' דאקני אע"ג שנפלו לו נכסים אחר מותו ע"ש וכבר תמה עליו המש"ל בפ' כ"א מה' מלוה בתשו' שם דבעה"ת קאי על טענת בעל חוב והאשה שאומרים מת האב א' ואח"ך מת הבן וזכה הבן בנכסיו של אביו בחייו למ"ד לוה והוריש משתעבדי בלא דאקני ה"נ לא בעי דאקני עש"ב מיהו נ"ל ראיה מדפרכי' בס' פ' מ"ש אההיא דנפל הבית עליו וכולי ואס"ד לא מצי אמר מכח אבוה דאבוה קאתינא כי מת הבן ואח"ך מת האב מאי הוי נימא להו בעל חוב ירושת אבוהון קא שקלי' ע"ש וא"א דהנכסים שנפלו אחר מיתה דלא נשתעבדו בחייו אין ב"ת גובה מהם לכ"פ ולמ"ד לוה והוריש משתעבד מתני' מיירי בדלא כ' דאקני מאי ק"ו הא טעמא דמתני' משום דמלוה על פה אינו גובה מהיורשים כשלא נשתעבדו בחייו אלא ודאי דלמ"ד לוה והוריש משתעבד אפילו נפלו הנכסים אחר מיתה גובה מהיורשים אי לאו משום דמכח אבוה דאבוה קאתינא ושו"ר לה' שער המלך בפרק כ"א מה' מלוה שהביא ראיה זו

י"ב בפ' הרבית אמרי' דמשכנת' באתרא דמסלק אין ב"ח גובה ממנה מיורשי לוה והזכירה הטור בי"ד סי' קע"ב וכ' הש"ך שם ס"ק כ"ז דמרן לא הזכירו בשום מקום משום דה"ד לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתע' לב"ח אבל בזה"ז דגובה ממטלטלין אין נפקותא בזה ע"ש וכה"ג תמה מרן בא"ה סי' ק"ה על הטור שכ' כיצד ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וכו' דבזה"ז לא נ"מ מדי וכן כתב הב"ח שם דלכך השמיטו הרי"ף ע"ש וכן מצאתי להרמב"ן בס' הזכות שכ"כ טעם הרי"ף ע"ש אך קשה שהרי כתב מרן בסי' צ"ז סט"ז גבי משכון ואע"פ שצרי' להחזירו מועיל לו שלא יעשה מטלטלין אצל בניו אלא יפר' מהמשכון אחר שמת הלוה וכת' הסמ"ע שם דגם לאחר תקנת הגאונים יש נ"מ בזה כמ"ש בסי' ק"ז ע"ש והיינו דאם היורשים רוצים לגבות לב"ח קרקע והוא רוצה לגבו' ממשכון הדין עמו כיון שהמשכון נשתעבד לו מדינא דאם לא נשתעבד לי אלא מתקנת הגאוני' יכולי' היורשי' לסלקו בקרקע וכן אם מכרו היורשים המטלטלין אפי' לדעת רב האיי אינו גובה מהדמים שביד היתומים דלא תקנו הגאונים אלא בעודם ביד היורשים אבל אם קדמו ומכרו אותם אוקמא אדין תורה כמ"ש הטור בסי' זה והביאו הסמ"ע ס"ק ט"ו ע"ש אבל במשכון שנשתעבדו מדינא אפי' קדמו היורשים ומכרו אותו גובה מהדמים שביד היתומים לדעת רב האיי ואם כן הו"ל למרן להזכיר דין משכנתא באתרא דמסלקי אין ב"ח גובה ממנה אלא מתקנת הגאונים דים נ"מ כמ"ש וכן ק' על הסמ"ע בסי' ק"ה ס"ק ו' שכתב וז"ל בטור כ' עוד כגון שתפס בשעת חליו וכדי שלא יעש' מטלטלין אצל בניו והמחבר השמיטו מפני שבזה"ז גובה מתקנת חכמים מטלטלי היורשים עכ"ל שהרי מרן בסי' צ"ז כתב גבי משכון אף ע"פ שצריך להחזירו מועיל לו שלא יעשה מטלטלין אצל בניו וכ' הסמ"ע גופיה דגם לאחר התקנה ים נ"מ בזה וא"כ הול"ל דין התופס לב"ח שתפ' בשעת חליו דמהני תפיסתו גם בזה"ז וכ"כ הב"ח שם

י"ג ממלוה שהיתה של אביהם וכו' וה"ה שהב"ח יכול להוציא מדר"נ כמ"ש הש"ך ע"ש ובש"מ לקמא ד' מ' כ' בשם ה' המאירי וז"ל יש שואלי' בשמועה זו וכי מה הוצרכנו ללמוד דבר זה מדר"ן וכי עד שלא בא ר"נ לא היינו יודעי' שנכסי הלוה כולם משועבדי' למלוה וכל מה שמשועבד ללוה בכלל נכסיו וכו' ופי' חכמי הדור שלא הוצרכנו לזה אלא בזמן שמת לוה ונפלו נכסי' לפני יתומים שאין נכסי יתומים משועבדים לב"ח ושמענו מכאן שמה שזה היה חייב לאביהם אינו בכלל נכסי יתומי' שהרי כמו שמשועבד לזה משתעבד לזה עכ"ל מבוא' דס"ל דגם לפי הדין דאין נכסי היתומים משועבדים לב"ח גוב' מזה שחייב לאביהם מדר"נ אבל הרמב"ן בס' הזכות סי' ל"א כ' וז"ל ואע"פ שאינו גובה בראוי גובה הוא במלוה כדאמרי' יתומים שגבו קרק' בחובת אביהם ב"ח חוז' וגוב' אותה מהם והטעם וכו' אלא שאם גבו מעות אין לו דאפי'