ערך השולחן חושן משפט חלק ג טז

וכ"כ עוד מהר"ם בתשו' המיי' דשייכי לס' נזקין סי' ה' וז"ל ועוד יכול להיות בנדון זה כיון דלית להו לבעלים במעשר עני של כספים אלא טובת הנאה בעלמא לא חשיב כדעת אחרת מקנה אלא כמו מציאה הוי כדקי"ל ספ"ק דקידושין טובת הנאה אינה ממון וכו' ומטעם זה דפי' אם ראובן יתן לבניו של שמעון הסמוכים על שלחנו במתנה ע"מ שאין לאביהם רשות וכולי לא מהני תנאה מידי כיון דטובת הנאה אינה ממון לא מצי מתני ומבטל תנאי וכו' ע"ש הרי דס"ל דקי"ל דטובת הנאה אינה ממון ובכה"ג במציאה דמציאת קטן לאביו ולא מהני תנאי אבל דעת הריטב"א בתסו' הביאה מרן הב"י סימן ל"ז ס"ל דטובת הנאה ממון שכן פסקו ר"ח והרמב"ן ע"ש וכ"כ הרשב"א בתשו' סימן תקס"ג וז"ל וכן אם המקדיש עשה שליח ליתן לכל מי שירצה אינו יכול להעיד דנוגע בעדות הוא דטובת הנאה שלו כדקי"ל דטובת הנאה ממון וכדמסי' בנדרים וכולי הרי שכתב דקיימא לן טובת הנאה ממון כדאמר רבא בנדרים דס"ל דאין חי' בין נדרים לדעלמא ורבא דאמר בפ"ק דמציעא דטובת הנאה אינה ממון ואינה נקנית בק"ס או באגב אפשר דסובר הרשב"א דאליבא דעולא קאמר כמ"ש מהר"ם או דס"ל דוקא לענין קנין חליפין ואגב קרקע הוא דאמר רבא אינה ממון כחי' מהרימ"ט וכן ראיתי להר"ב בס' א"ז למציעא שכ"כ בשם רבו מדאמרי' טובת הנאה ממון לקנות בחליפין ולא אמר טובת הנאה ממון ואינה נקנית בחליפין עש"ב והכנה"ג חי"ד סימן של"א אות מ"ג כ' דמדברי מרן בח"מ סימן פ"ז סל"ה יש לדקדק דס"ל דטובת הנאה אינה ממון וכ"נ מדברי מור"ם בסימן ל"ז ס"ט וכן פסק בפי' בסי' ר"ג ס"א דטובת הנאה אינה ממון ואינה נקנית בחליפין והוא מדברי הגמ"ר עיין שם ונראה דמדברי מרן בסימן פ"ז לאו ראיה גמורה דמבואר בתשו' מהר"ם והמרדכי דאפי' למ"ד טובת הנאה ממון לא נתקנה שבוע' היסת עליה עיין שם וכן מדברי הגמ"ר ומור"ם בסי' ר"ג יש לדחות דדוקא לענין הקנאה ס"ל הכי אבל בעלמא הנאה היא וחשיבא ממון כחי' מהרימ"ט והר"ב בשם רבו אבל בסי' ל"ז משמע שתפס כמ"ד טובת הנאה אינה ממון וכ"כ בסס"י רע"ו דאין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש או טובת הנאה שאינה ממון והוא מדברי מהריק"ו שורש קס"א ומהר"ם מפדאוה סי' ס"ה וכן הסכים הש"ך בסי' ש"ן עש"ב וא"כ ה"נ לא נשתעבד לב"ח וכן פסק מהריט"ץ סימן ר"י בנ"ד דאין זה ממון דקי"ל טובת הנאה אינה ממין ואין הב"ח תופס ולא הבן יורש עיין שם וה' מעשה חייא סימן ז' כ' דאפילו למ"ד טובת הנאה ממון לא נשתעבד לב"ח דלא מיקרו נכסיו ולא היורש יורשה ע"ש

י"א אפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני וכולי כ"כ בעה"ת שמ"ג חלק ד' סימן ג' בשם גאון וז"ל דשטרא דלא כתיב ביה דאקני ולוה וקנה והוריש דמשתעבד דומיא דמטלטלי דיתמי דלית להו שעבודא והאידנא תקנו דמשתעבדי וכי קמ"ל לשמואל דאקני קנה והוריש מהו וכולי אליבא דידיה דסבר מלוה ע"פ אינה גובה מן היורשים קמ"ל אבל אנן דקיימא לן דמלוה ע"פ גובה מן היורשים וכולי לגבי יורש דאע"ג דלא כתיב ביה דאקני לא מעלה ולא מוריד עכ"ל מבואר דס"ל דאם לא כתב דאקני דינו כמלוה על פה ושמואל משום דס"ל דמלוה על פה אינה גובה מן היורשים מ"ל בקנה והוריש מהו כדמוכח בפ' מ"ש דמייתי מדתנן נפל הבית עליו ועל אביו וכולי ואס"ד דאקני קנה והוריש לא משתעבדי נהי נמי דמת אב ברישא דאקני הוא אר"נ מצוה על היתומי' לפרוע חובת אביהם מתקיף לה ר"א מלוה על פה היא ורב ושמואל דאמרי תרויהו מלוה על פה וכולי אלא הא מני ר"מ היא וכולי משמע דלדידן דמלוה על פה גובה מן היורשים ה"נ אם קנה והוריש גובה מן היורשים אפי' לא כתב דאקני כמ"ש רשב"ם שם וכ"כ הר' יונה הובא בש"מ לבתרא דף מ"ד עמוד שני וזה לשונו דקיימא לן מלוה על פה גובה מן היורשים כן אמרינן נמי דאקני קנה והוריש קנה דלגבי נכסי דקנה לוה בתר הלואה הו"ל כמלוה על פה וכולי ואי מיית גבי מיתמי דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם והכי מוכח בהדיא בפרק מ"ש וכולי וקיימא לן דאקני קנה ומכר משתעבד והיכא דלא כתב ליה דאקני אינו גובה מן הלקוחות נכסים שקנו אחר הלואה אבל מן היורשים אעפ"י שלא כתב לו דאקני כלל מידי דהוה דמלוה על פה וכולי ומיהו נראה דלא גבי אלא מן היתומים גדולים ומשום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ממקרקעי דאביהם כיון דקנאם אביהם ונשתעבדו למלוה דאלו תורת שיעבוד אין שם כיון דלא כתב מלוה דאקני לא בסטר ולא בע"פ הילכך אינו גובה מיתומים קטנים דלאו בני מעבד מצוה נינהו וכו' עכ"ל הרי דס"ל דמה שקנה הלוה אחר הלואה דינו כמלוה על פה ולדידן דמלוה על פה גובה מן היורשים ה"נ אפילו לא כתב דאקני גובה מיורשים גדולים משים דמצוה עליהם לפרוע חובת אביהם אבל מיורשים קטנים דלאו בני מעבד מצוה נינהו אינו גובה מהם והמש"ל בפרק כ"א מהלכו' מלוה בתשו' נדחק דט"ס יש בדברי הגאון ותרי טעמי יהיב למילתיה חדא משום תקנת הגאונים דומיא דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי והאידנא תקנו דמשתעבדי ועוד אעיקרא דדינא מ"ל לשמואל וכולי וא"כ מדינא נמי לוה וקנה והוריש משתעבד עיין שם וליתא דנראה לי פשוט דהגאון ס"ל דלוה קנה והוריש אינו גובה מדין שעבוד דהא דקיימא לן שעבודא דאורייתא היינו בנכסי' שאין לו בשעת הלואה דנשתעבדו לו מן התורה כיון דאיתנהו ברשותיה אבל נכסים שקנה אחר הלואה אפילו כתב לו דאקני לא משתעבד מדאורייתא דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותי אלא מדרבנן משום נעילת דלת כמ"ש רשב"ם בפרק מ"ש וא"כ אם לא כתב לו דאיקני אינו גובה מן היורשים משום שעבוד וכבר כתבתי דברי ה"ר יונה דס"ל הכי וא"כ טעם א' קאמר הגאון דתקנו הגאונים שישתעבדו מקרקעי שקנה אחר ההלואה דומיא דמטלטלין דבלא"ה מצוה לפרוע חובת אביהם דאלו לשמואל דאינו גובה מן היורשים כלל לא תקנו שיעבוד וכן משמע מדברי ר"ת לפי' מרן הב"י דאחר תקנת הגאונים קאמר כיון דמצוה לפרו' חוב אביהם ומצאתי בתשו' מהר"ם הארוכות סי' רנ"ח שכתב וז"ל מיהו והואיל דקיימא לן פריעת בי"ח מצוה וכופין כדאמרינן בפרק הכותב מכין אותו עד שתצא נפשו גדולים נמי בהאי דינא קיימי דהא בני מעבד מצוה נינהו דל"ל דוקא לוה גופיה דאתא הנאה לידיה אבל יורשי לא דה"מ למ"ד דמלוה על פה אינה גובה מהיורשים כדאמרינן בפ' מ"ש גבי נפל הבית וכולי אבל מ"ד מלוה על פה גובה מהיורשים הו"ל יורשים כב"ח גופיה דאמרי' מניה אפילו מגלימא דעל כתפיה משום נעילת דלת והא דאמרינן ובלבד שירשו קרקע היינו בקטנים כדפי' אבל מגדולים אפילו ממטלטלין דידהו גובה דבמקום אב קיימו וכולי עכ"ל הרי דס"ל דאפילו מטלטלין גובה מהיורשים גדולים דבמקום אב קיימי ובזה א"ש הא דתניא בפ' כ הנשבעין שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דאי בדלית להו קרק' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח