ערך השולחן חושן משפט חלק ג קנד

בסימן צ"ג ובסימן קע"ו שכתב שאם לא יברר כן אינו חייב כיון שיכול להיות שלוי כבר פרעו והגוי בא בעלילה על שמעון ואין נתפס על חבירו וכו' וכן הסכימו האחרוני' כמו שכת' הר' כנה"ג בסימן קע"ו אות ר"א עי"ש נר' דהיינו דוקא כשבאה העלילה אחר שכבר חלקו השותפות שמזלו גרם וכן לשון הפרישה בסימן צ"ג דכל שלא נתברר בעדים שלוי לא פר' לגוי אף אם אירע שהגוי בא בעקיפין ונצטרך לשלם לו שלא כדין יאמר לו שמ' מזלך גרם מאתר שכבר חלקנו וכולי משמע בהדיא דאם עדיין הם שותפים מזל שניהם גרם וכן חילק הרב משפט צדק חלק ב' סי' ע"ח מתשוב' מהרשד"ם סימן ק"ם וכבר הוכיח כן הרב תורת חסד סימן ר"ת מדכת' הגמי"י פרק י"ט מהלכות מכירה מכאן פסק מור"י על ראובן ושמעון שהיה להם חוב בשותפות ופרע להם הגוי עד ט"ו ליטרא כי אמר שראובן חייב לו ט"ו ליטרא וראובן אמר אינו חייב לו מאומה וכו' ופסק מור"י שההפסד על שניהם בשוה מהא דאמימר דסתם גוי אנס הוא ותובע מראובן שלא כדין ואפילו שבועה אין צריך לישב' לשמעון והיינו כשעדיין הם שותפין באותו חוב דאז העלילה חלה על ממון שניה' בשוה והרא"ש מדבר אחר שחלקו השותפות וכ"כ בהגהות

יו"ד ואם התנו ביניהם בשטר שיחלקו שאם יקו' איז' מערער ומערער על א' מענין השותפות שיפרע כל אחד חלקו וכולי כתב מהרשד"ם סימן קע"ו וז"ל דלא מהני תנאי זה שהרי כתב הרמב"ם חייב עצמו בדבר שאינו קצוב לא מהני וכו' ואף על פי שרבו החולקי' על הרמב"ם אין להוציא ממון נגד הרמב"ם ורבותיו ועוד א"ל דלא מהני תנאי דכל דאי הוי אסמכתא וכו' והרמב"ם והרמב"ן סביר"ל דשנים שהתנו ביניהם וכו' יהיה לאמצע לא הוי תנאי וכו' אלא שאני רואה שכ' מהריק"ו בשורש קפ"ה דלא קיי"ל כהרמב"ם והרמב"ן דכל רבוותא פליגי עלייהו ונראה לעניות דעתי שכן פשט המנהג וראוי לעשו' כן אחר שמהריק"ו הוא בתרא ופ' למעשה כרבוותא וסברי דכל תנאי שמתנים השותפים בין דבר קצוב בין דבר שאינו קצוב אפילו באסמכתא תנאם קיים אם כן בנדון דידן נמי חייב לפרוע חלקו מה שהוציא בעלילה וכו' עיי"ש וא"כ לדידן דקיימא לן כמרן שפסק בסימן קע"ו ס"ג האומני' שנשתתפו באומנותם אף על פי שקנו מידם אינם שותפי' וכו' שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עיין שם נר' דה"ה תנאי דאי וכולי דהוי אסמכתא לא מהני ואף על גב דלא קיימא לן כהרמב"ם במחייב עצמו בדבר שאינו קצוב כמו שכתב מרן בסימן ס' ובסוף סימן ר"ז דחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד והכי נקיטי' עיין שם וה"נ שותפין שהתנו בדבר שאינו קצוב משתעבד מכל מקום תנאי דאי וכולי דהוי אסמכתא לא מהני וה' משפט צדק חלק שני סימן ע"ח כ' דגם הרמב"ם ורבותיו סבירא להו דמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אפי' בקנין לא משתעבד היינו דוקא במחייב עצמו לחבירו אבל בתנאי דשותפים מודו דמועיל שהרי הרמב"ם בפ"ד מה' שותפי' האומנים שנשתתפו באומנות וכו' אף על פי שקנו מידם אין כאן שותפות שאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם הרי שכתב דהוי דבר שלא בא לעולם ולא מטעם דהוו מתני' בדבר שאינו קצוב ותמה על מהרשד"ם סימן קע"ז שכתב לחייב השותפין מתשו' מהריק"ו שכתב דלא קי"ל כהרמב"ם וכולי עיין שם ונראה דסובר כמו שכתב מהרש"ח בביאורו לסי' ס' ובתשובו' סימן ל' דהא דכתב רבינו דאין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב היינו דוקא מחייב עצמו בחנם אבל כל דאיכא הנאה גמר ומשעבד עצמו והיינו דאמרו מה שתעלה מצודתי קנה אף על פי דהוי דבר שאינו קצוב שותפים גמרי ומשעבדי בהנא' שיש להם זה מזה אם כן נראה דה"ה תנאי דאי וכולי דהוי אסמכתא בשותפי' קיים כמו שכתב הרב מש"ל פרק י"א מה' מכירה דתנאי בשעת נישואין אפילו באסמכתא קיים כמו דבר שאינו קצוב לדעת רבינו דנר' דאסמכתא דמיא לדבר שאינו קצוב דטעמא הוי משום דלא סמכא דעתיה עיין שם והכא נמי כיון דמהני תנאי דשותפי' בדב' שאינו קצוב הוא הדין תנאי דאסמכתא וכן כת' מהרשד"ם עצמו בסימן צ"ט בתנאי דהוי דבר שאינו קצוב ועוד דהוי דב' שלא בא לעולם וכו' וז"ל ואף על פי שבדיני ממונו' א"ל דמצי הנתבע למימר קי"ל כפ' וכדאי הוא הרמב"ם ורבותיו ליסמך עליהם מכל מקום אפ"ל בנדון דידן שחייבים כל הסותרי' לקיי' ההסכמ' הזאת ולתת להר"ח כ"מ שהסכימו ולא מיבעיא השתא דהוי הסכמה בחרם וכו' אלא אפילו לא היה חרם חייבים לקיים והטעם שלא בכל הדברים סבי"ל להרמב"ם שהרי משנה שלמה שנינו בפרק הנושא את האשה ופסק לזון בת בתה חמש שנים הרי זה חיי' וכו' וכבר נתן הרמב"ם בעצמו טעם וא"כ נמצינו למדי' דבדברים דאיכא טעמא דאנן סהדי דגמרו ומקנו אהדדי חל הקנין וכולי ונראה לדקדק כן מדברי הרמב"ם שכת' שזה כמו מתנה של' זה מיותר מאחר שאמר שדב' שאין לו קצבה לא סמכא דעתיה ולא גמיר ומקני וכולי למה ליה למימר שזה כמו מתנה אלא שנראה דלא אמרי' הכי אלא דהוי כמו מתנה אבל היכא דהוי בשכירות לא וכו' עש"ב הרי דסבי"ל דמחייב עצמו בדבר שאינו קצו' דלא נשתעבד היינו דוק' בחנם אבל בשכירו' ובכל הנאה גמר ומתשתעבד ולמד כן מההיא דהפוסק לזון את בת אשתו דחייב מה"ט לכך בתנאי דשותפי' אפי' בדב' שאינו קצוב קיום וכתב הר' משא מלך חלק ב' בשער ד' משפט ב' למדנו מדבריו שאם היו בשותפים ההוצאות והעלילו' המלך למקצת הקהל הכל חייבים לשלם ואפילו לא היו שותפי אלא שז' טובי העיר שמנו אותם בני העיר פרעו וסלקו העלילה חייבים הכל לשלם ומה שכ' שאם העליל את לוי ויהודה וכו' נראה תמוה שהרי בתחלת התשו' כתב שגם יהודה ולוי פטורים שהם לא עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין וכו' וא"כ למה לא ישלמו הקהל עמהם כיון דשותפי' הם בכל האפשר דס"ס כיון שהם גרמו הדבר ונתפ' מקצ' מהם הכל חייבים לשלם ודוקא אם הנתפסי' גרמו העליל' אף ע"פ שלא נתפסו אלא מקצת מהם חייבים הכל וכב' מהראד"ב בספר לחם רב בסימן קי"ד כ' על נדון כזה והוכיח דשותפין כל שלא חלקו השותפות כל עליל' שבאה על אחד מהם חייבים חביריו לפרוע לו והכא נמי בנ"ד נאמר כיון שזו העלילה היא מסיבת השותפות חייבי' הכל לשלם מיהו אין טעם זה מספיק דשאני שותפות בממון כיון דהשותפין נהנו בממון סילקו ההפסד אבל בנדון דידן אין להם שום הנאה אלא למצוה נתכוונו ומצות לאו ליהנו' ניתנו ע"ש עוד כתב מהראד"ב שם לחייב אותם התנאי אשר ביניהם ותנאי איכא למשדי ביה נרגא מ"ש מהרש"ך דהם מתפיסים בדבר שאינו קצוב ויכלו לומר קיימא לן כהרמב"ם ורבותיו וכו' מכל מקום בנדון דידן דהוי תנאי גמור דלא אמרו הרמב"ם ורבותיו אלא בשני שותפין אבל בבני אומנות א' שהם משכימי' לכך מחייבי' עימם אפי' בדבר שאינו קצוב כי היכי דמהני כח הרבים לחייב עצמ' אפילו בלא קנין גם לדעת הרמב"ם כמו שכת' מהריק"ו בשרש קפ"ב והכריח הדבר דאטו ר' תנא דליפלוג אתוספ' דר"ח דקתני רשאים הצמרים והצבעים וכולי גם אני או'