ערך השולחן חושן משפט חלק ג קנג

שם באורך והרב משפט צדק חלק שני סימן ז' הכרית דר"ח סבירא ליה דאפטרופוס אפילו מזיק פטור מדכת' התוס' בפרק שור שנגח דמה שהאפרופו' נשבע ליתומים היינו שלא עכב כלום משלהם אבל אין נשבעי' שלא פשעו דאפי' פשעו פטורי' וא"א לימא דהשבו' היא שלא פשעו ואבדו בידים אלא ודאי דכי אבדו בידים פטור עיין שם גם הרשב"ש בתשו' סימן שע"ג כת' על אפטרו' שפרע שט"ח ליורשי המלוה שמת הלוה ואח"ך מת מלוה דחייב לשלם להם מה שהפסידם לפי שמן הדין פטורים דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוא פשע בנכסיהם ואף על פי שהרמב"ן כתב האפטרופ' שמינהו אבי יתומים שפשע פטור וכו' אבל מינהו בית דין מודה דחייב לשלם וכולי עיין שם משמע דס"ל דמינהו אבי יתומים למ"ד דפטור מפשיעה הכא נמי אפילו פרע ליורשי המלוה הפך הדין דהוי מזיק בידים פטור והרב משפט צדק שם שכ' אלא שאיני סומך על דעתי הפך מהרשד"ם אלא אם יסכימו עמי עיין שם אלו ראה תשוב' הרשב"ש לא היה חושש לס' מהרשד"ם

והרב כנסת הגדולה הגב"י אות פ"ז תמה על הר"ש בר הרשב"ץ ושאר אחרוני' שחייבו לשותף בפשיע' דהא קיימא לן פשיעה בבעלים פטור וכו' ואפשר דס"ל דנדון דידהו הוי מזיק בידים ודוקא פשיעה בבעלי' פטו' אבל מזיק חייב וכן כתב אות ק"ח עיין שם וכה"ג כת' הר"ש אות קכ"ו בשם מהרש"ל ומהרשד"ם ומהרש"ך גבי אפטרו' דלא פטרו אלא מפשיעה אבל מזיק בידים חייב עיין שם וגם הרב משפט צדק חלק שני סימן ז' שכתב דאפילו מזיק פטור אפשר דהיינו דוקא באפטרו' שפוטרו אפילו מפשיעה מטעמ' דממנע ולא עביד וה"ה מזיק מה"ט אבל לגבי שומר בבעלי' אפשר דמודה דדוקא גבי שמירה הוא דכתיב אם בעליו הוא דפטור אבל מזיק חייב ודוק' באפטרו' סבירא ליה הכי מה"ט דממנע ולא עביד אבל בשמירה בבעלים דוקא גבי שמירה דכתיב הוא דפטור אבל מזיק חייב כמו שהכרית הרב כנסת הגדולה מדברי הרשב"ש אבל ראיתי תשוב' הרשב"ש בסימן שע"ח ושם כתב וזה לשונו השותף המוכר חיי' לשלם לפי שפשע ועוד שהוא שומר שכר דבפרק חזקת הבתים אמרינן ששותפים ש"ש הם וכולי משמע דאפי' לא פשע חייב לפי שהוא ש"ש ואמאי הא שמירה בבעלים היא ופטור וצ"ע

ז' דין יו"ד והמשתתף עם חבירו וכולי ראובן נתן ממון לשמעון על צד העסק וכשתבעו ממנו א"ל מכרתי מקצת בהקפה וברח בעל חוב ואמר ראובן לא הרשיתי אותך וכו' הדין בזה הוא שישב' ראובן שלא נתן לו רשות למכור בהקפה ויתן לו שמעון וזה אם טוען שמעון שראובן נתן לו רשות בפי' למכור בהקפה אבל אם לא פירש זה ואמר שהענין היה על הסתם נסתלקה השבועה מראובן ויתחייב שמעון להוציא החוב ולא יפסיד ראובן ממנו דבר וכו' מהר"י ן' מיגש בתשו' סימן ע"ט עיין שם

ח' ואח"ך הודיעו והסכים למעשיו וכו' משמ' דהסכים עמו בפי' אבל בשתיקה בעלמא לא אמרי' בזה דשתיקה כהודאה הסמ"ע וכן כתב מהריב"ל חלק ראשון סוף כלל ה' וכן הסכים הרב משפט צדק ת"ב סימן נ"ו דף ק"ך עיין שם וז"ל מרן הב"י סל"ח שכ' מיהו גם לגי' רבי' ומהריק"ו פשיטא שבשעה שהכניסו לשותפות לא ידע חבירו מיהו היכא דידע ואחר כך שתק וכולי ת"ל מפני דידע ושתק וכולי עיין שם ונראה דס"ל דאם בשעה שהכניסו ידע ושתק שתיקה כהודא' כיון דבידו למחות ולא מיחה והרא"ש מיירי דבשעה שהכניסו לא ידע אלא לאח"ז וכן הביא בפרישה סס"י צ"ג וכת' עליו וז"ל מיהו אכתי ק' כיון דעכ"פ ידע שמעון זה זמן מה קודם שבאו לחלק נאמר גם כן שתיקה כהודאה דמי לכן נר' גי' דלא ידע עיקר ומיירי וכולי עיין שם בהסמ"ע הרי דסבירא ליה דאפילו לא ידע עד לאח"ז אמרינן שתיקה כהודאה הפך מ"ש בסמ"ע בסי' זה ומכל מקום נראה דעת מרן אם ידע שעת מעשה ושתק שתיקה כהודאה דמיא אבל אחר מעשה א"ל דלא אמרי' שתיקה כהודאה די"ל ששתק לפי שכבר עשאהו ואין בידו לשנות כמ"ש הסמ"ע וכן חי' מהריט"ץ סי' פ"ד עיין שם גם מהריק"ו סי' כ"ד סבירא ליה דשתיקה כהודאה והביא ראיה מדברי הרא"ש ומהרב"א בתשוב' סימן מ"ג הסכים עמו ליישב דברי הרא"ש עיין שם באורך וה' עדות ביעקב סוף סי' ס"א הביא דברי מהריב"ל וכ' גם כן מהטעם שכ' מרן הב"י דכיון שא"ל מתרצה הרי מחל לו ומחילה אין צריך קנין ובמחילה דוקא קנין הוא דלא צריך הא דבור בפי' שמוחל לו צריך ואם כן אפילו היה בידו לשנות נמי בעי' מחילה בפי' עיין שם באורך ולא זכר דברי מרן הבית יוסף על תשוב' הרא"ש דנראה דס"ל דשתיקה כהודאה ואיברא בפי' לסמ"ג עשין מ"ח גבי אלמנה שלא תבעה כתובתה כ"ה שנים כתב וזה לשונו מכאן דמחי' אפילו בלב מהני בלא דבור ואסור לו לתבוע אח"ך דהוי כגזל וכן אם הודה בבית דין שמחל בלב עיין שם וכן דעת מהרשד"ם סימן רמ"ו אבל מצאתי להנ"י בפרק י"נ גבי המחלק נכסיו לבניו ואשתו שותקת אבדה כתובתה שכת' וזה לשונו ובדרכי' אלי קולי כתובתה נינהו דאע"ג דלא מחלה בפי' אמרי' דכמו שמחלה בהדיא הוי משא"כ בב"ת עד דמחיל בהדיא לא הוי מחילה וטעמא דב"ח משום דעבד ליה ניחא ליה לימתן ליה מעותיו אבל הכא יותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא וכולי עיין שם וכן כתב הרא"ש בתשו' כלל מ' סימן ב' עיין שם וכן כת' בעל התרומות שנ"ט הביאו הב"י אה"ע סוף סימן ק"ו עיין שם ואם כן הכא נמי באלמנה שלא תבעה כתובת' כ"ה שנים מקולי כתובה נינהו אמרי דמחילה דשתיקה מהניא ועיין במהרשד"ם סימן שכ"א וסימן שכ"ט ושוב ראיתי למהרימ"ט חח"מ סימן מ"ה שכתב דמחילה בלב אינה כלום ודברים שבלב לא הוו דברים כל דליכ' הוכחה למה שבלבו אבל אי איכא הוכחה הוו דברים וכ"כ בסי' קי"ב דשתיקה אינה כלום עיין שם וה' יוסף אומץ סי' מ"ו כתב דבחי' הגרשוני כתב על דברי רש"ל דמהרי"ט בתשוב' נראה שחולק ואם כוין על תשוב' מהרי"ט ח"מ סימן קי'"ח נראה דאין ראיה עיין שם ולא ראה תשוב' מהרימ"ט סי' מ"ה וסימן קי"ב שכ"כ בהדיא עיין שם וכן כתב מהר"ם אלשיך סימן ע"ב דשתיקה לא הוי כמחילה והביאו ה' קהלת יעקב דקפ"ח עמוד שני עיין שם ועיין בה' כנסת הגדולה בח"ב ס מן קל"ח אות ו' אבל הרב בני אהרן סימן מ' הוכיח מדברי מרן הב"י (עכ"מ)

ט' דין י"ב ונראה דשותפין בממון ובא עלילה על אחד מהם חייב חבירו והרא"ש בתשו' כתב שאם יברר שמעון בעדים שלא פרע היהודי לגוי ויצטרך שמעון לפרוע לגוי שיפרע ראובן חלקו וכו' וכת' מרן בבדק הבית בסימן קע"ו למה צריך לברר כן שאף אם פרעו והגוי מכחישו ועל ידי כן הוצרך שמעון לפרוע לגוי למה לא יתחייב ראובן לפרוע עיין שם הרי דאפילו פרע א' שלא כדין חייב חבירו לפרוע חלקו וגם הסמ"ע