ערך השולחן חושן משפט חלק ג קנא

עיין שם וז"ל בעה"ת שער נ"א ח"ו אבל שטר משכונת קרקע וכתב ומסר וירד הלוקח למשכונה והחזיק בה וכו' וגוף המשכונ' מכר והרי החזיק וכמאן דמטי ממונ' לידי' דמי ולה מצי מחיל וכן כתב הראב"ד בתשו' בשם הר' יצחק ב"מ הלוי גם כתוב שגובה מהיתומים בלא שבועה וכולי וכן כתב הרא"ש בספר חזה התנופה סימן כ"ה עיין שם משמע דאם הלוקח לא החזיק יכול המוכר למחול וכן כ' הרב פני משה ח"ב סימן ק"ד דדוקא במשכונה שדר בה אתמר וכן כתב הרב בית יהודה ח"א סימן נ"ב דבעינן שהוא דר בה ונראה דאפילו היה אוכל פירות בעינן דר בה ומסתברא דאם היה אפותיקי מפורש אין לו פירעון אלא ממני ואפילו שטפו נהר לא יגבה משאר נכסי' לכ"ע אם מכר השטר לאחר אינו יכול למחול שכתב בעה"ת ש' מ"ג חלק שני סימן ב' דבקנוי לו בעינן שהרי הלוה אינו יכול לסלקו ממנו בקרקע אחר כי אם במעות בלבד עיין שם ואם כן נראה דלא נחלקו אלא במשכונת קרק' שמכרו וירד בה הלוקח דמאן דאמר יכול למחול משום (א"ה עד כאן מצאתי): סימן קע"ו

א' דין ג' האומנים שנשתתפו וכולי על ב' ששעבדו עצמם זה לזה בקנין גמור שכל א' שירויח בסרסראות יחלקו בשוה וכולי כתב הטור הרמב"ם כתב האומנים שנשתתפו והתנו ביניהם שכל מה שירויח זה וזה במלאכתם יהיה ביניהם בשוה אע"פ שקנו מידם אין זה שותפות כלל שאין אדם מקנה דבר שלב"ע וכו' והראב"ד השיג וכ' ורבותי הורו שאדם יכול להקנות עצמו בקנין כדין עבדים וכשם שמצינו יקדשו ידי לעושיהם והרמב"ן כתב כדברי הרמב"ם וכולי ונראה פשוט דמה שהרויחו כבר שהוא בעין יכול לחזור בו כמ"ש הטור ומרן בסימן ר"ט אין אדם מקנה דבר שלב"ע וכולי ויכול לחזור בו אפילו אחר שבאו לעולם ואם קדם הלוקח ותפס הפירות אין מוציאין מידו עיין שם וה"נ אפילו כבר הרויח יכול לחזור בו ואם קדם חבירו ותפס אין מוציאין מידו וה"ד אם תפס קודם שחזר בו דכיון ושתק מחל וכבר הוכיח כן הדרישה מדברי הטור דאפילו במה שהרויח כבר יכול לחזור בו עש"ב וה' כנה"ג כתב שכ"נ מדברי הפוסקים לבד זה מצאתי למהרשד"ם בסימן קס"ח שהבין כמ"ש דלשעבר כ"ע מודו דקנה שכ' ומן הנראה דלמה שכב הרויח לית דין ולית דיין שחייב השותף לחלוק עם חבירו כל עוד שלא הביא ראיה בעדים שחזר בו ע"ש מיהו כ' מור"ם שם דאפילו לא תפס אלא כתב לו שטר ומסר לו השטר כמאן דתפס דמי וכתב הסמ"ע נראה דמיירי באחר שבא לעולם מסר השטר וכולי נר' לכאורה דבעי' שמסר לו השטר אחר שבאו הפירות לעולם וכן הבין ה' בית יהודה סימן ך' עיין שם וע"ש עוד בסימן רי"א וכן כתב ה' פני משה ח"א סי' ס"ו עיין שם אבל ה' כנה"ג סי' ן' פי' דברי הסמ"ע דר"ל אם נמצא השטר ביד המקבל אח' שבאו לעולם אפילו קודם שבאו לעולם קנה וכן כתב בתשו' בעי חיי סימן ר"ט ע"ש וכן הוכיח ה' כנה"ג שם וא"כ ה"נ שותפין בקנין על דבר שלב"ע שכל מה שירויחו כל א' מהם לאמצע וכתבו שטר אם השטר קיים ביד חבירו אחר שבאו לעולם אין יכול לחזור בו אבל הראב"ד כתב דיכול להקנות עצמו בקנין כדין העבדי' וכו' וכ' מהרי"ק שרש קפ"ב דהראב"ד בתשו' שכ' שותפין שהתנו תנאם קיים וכולי משמע אפילו בלא קנין וה"ד כל שלא חזר בו השותף דודאי כל מה שהרויחו השכר לאמצע ומשם הוא דמהני חזרתו אבל כשיש קנין לא יוכל לחזור אפילו להבא ומ"ה לא הביא ראיה בהשגות מפועל דקי"ל דאינו יכול לחזור בו משום דמיירי בלהבא ובלהבא גם פועל יכול לחזור בו אבל מדין עבדים דאין עבד עברי יכול לחזור בו וכו' עש"ב ונראה דס"ל דפועל אפי' בקנין יכול לחזור בו ולכך בהשגות דמיירי בקנין מדמה שותפין לעבדים ולא לפועל משום דפועל אפילו בקנין יכול לחזור בו והש"ך בסימן של"ג ס"ק י"ד כתב הריטב"א בשם רבותי' שלא אמרו שהפועל יכול לחזור אלא בשוכר עצמו באמירה אבל כל שנשתעבד בקנין לטפויי אתא שלא יוכל לחזור בו ולפע"ד נראה דשאר פוסקים לא ס"ל הכי וכן נראה עיקר וכו' וגם הראב"ד בהשגות דוקא בשותפי' חלק על הרמב"ם לענין הריוח שהרויחו כבר או מטעם משתעבדי אהדדי לא שייך לומר עבדים וכולי עיין שם ולא דק דהראב"ד מדמה שותפי' לעבדים ולאומר יקדשו ידי לעושיהם דודאי אינו יכול לחזור ואפילו לריוח דלהבא ולכך הצריך קנין דאלו הריוח שהרויחו כבר אפילו בלא קנין השכר לאמצע וכמו שהכריח מהריק"ו וכתב מרן הב"י דעת הרשב"א כדעת הראב"ד ע"ש והכנה"ג כתב דתשו' הרשב"א בח"ב סימן פ"ז כתב דכל שנתחייב בפי' בחיוב ובקנין אפילו להבא איני יכול לחזור בו ולשעבר מה שכבר הרויחו אפי' בלא קנין קנו והיא דעת הראב"ד ממש כפי מ"ש מהריק"ו דלא הצריך קנין אלא לשלא יכול לחזור בו להבא דלשעבר אין צריך קנין וכולי עיין שם ואין נראה דז"ל הרשב"א שם ומ"מ רשאים הם לחזור בהם כל זמן שירצה אפילו הא' וכן פועל כדאמרינן פועל חוזר אפילו בחצי היום וכולי ואם רצו שלא לחזור א' מהם אין להם תקנה אלא בחיוב ובקנין גמור כגון שיכתבו שכל החוזר בו יתחייב לחבירו בכך וכך עכ"ל נראה דוקא בחיוב ובקנין גמו' שיכתבו שכל החוז' בו יתחייב לחבירו בכ"וך הוא דאינו יכול לחזור בו ואם רצה לחבירו יתחייב בממון כו"ך אבל בקנין לבד בלא חיוב יכול לחזור בו וא"כ נראה דס"ל דפועל אפי' בקנין יכול לחזור כמ"ש הש"ך בסימן של"ג ס"ק י"ד שכ"נ עיקר וכן כתב הריב"ש סימן תע"ו עש"ב ועיין בתשו' הרשב"א ח"ג סי' קי"ד ובתשו' ח"ה סימן קפ"ו

ב' דין ו' יש מי שאומר וכו' קאי ארישא כשנשתתפו סתם אבל בסיפא דהתנו ישלם מביתו ההפסד ה' דרכי נועם ח"מ סי' כ"ח ע"ש וכ"נ מדברי הב"ח ע"ש וכ' המבי"ט ח"א סי' ר"ב דאם התנו בפי' וכתבו בשטר השותפין שיהיה ההפסד שוה בשוה הוי כמפ' שישלם מביתו דאפי' לא התנו היה הדין שיחלקו בשוה ולא צריך להתנות אל שישלם מביתו עיין שם ואין נר' כן מדברי הכנה"ג הגב"י אות ל"ג שכ' ואולי דהני רבוותא סברי דהרמב"ם מיירי בדהתנו שאם יהיה הפסד ישלם מביתו וכולי אלא דלפ"ז נמצא דהראב"ד חולק אפילו בהתנו וזה א"א דכל תנאי שבממון קיים וכו' ע"ש משמע דוקא אם התנו בפי' שאם יהיה ההפסד ישלם מביתו אבל בהתנו סתם (עכ"מ)

ג' ונפסד הכל לא אמרי' שישלם וכולי הטור ומרן בסימן צ"ג כ' דברי הרמב"ם דס"ל דישלם מביתי ואולי דמיירי בדהתנו שאם יהיה הפסד ישלם מביתו ולא בא לומר אלא אם נאמן ראובן לומר שפחת מן הקרן אלא שאין זה נוח לי וכו' הרב כנסת הגדולה הגהו' ב"י אות ע"ג עיין שם גם ה' בית דוד סי' ס"ז נדחק לפרש דברי הרמב"ם שלא יחלו' על הרמ"ה והסכי' עם רבו דאם הפסידו אינו משלם מביתו עש"ב אבל הב"ת כ' דלא כ'