ערך השולחן חושן משפט חלק ג קנ

דהלוקח קנה להקדש עניי ת"ת וכתב הריב"ש סי' תק"ז דהקדש לעניים לית ביה דינא דבר מצרא כמו ביתומים קטנים עיין שם וכל שכן לעניי תלמוד תורה כי יתומים קטנים היינו דוקא לגבי המצרן אבל שותף עדיף כמו שכ' מרן הב"י בשם מהרי"ל שכן פסק מהר"ם בתשו' דשות' עדיף ומסלק לאשה אף על גב דאין בה דינא דבר מצר' ופסקו רמ"א והלבוש ס' מ"ו עיין שם וכתב ה' בית דוד סימן ס"א נראה דהוא הדין יתומים קטנים והקדש דאין שום טעם לחלק ביניהם עי"ש

כ"ה אבל שותף יכול לסלק וכו' נראה דהוא הדין יתומים והקדש הרב בית דוד סימן ס"א עיין שם וז"ל מהר"ם בתשובות המיי' דשייכי לסדר קנין סימן ל"ה דהא דאמרינן לאשה או ליתמי לית בהו דינא דבר מצרא הני מילי לגבי מצרן אבל שותף עדיף ואי זבין לאשה או ליתמי אתי שותף ומפיק וכו' ע"ש מיהו הריב"ש סימן תפ"ג כתב גבי שיתפות וז"ל אמנם אם הם יתומי' קטנים והאפטרופוס קנה קרקע לצרכם אין יכול לסלקם משום דבר מצרא אלא ישאר הקרקע ליתומים כשותף עם הלוקח וכו' עיין שם הרי דסבירא ליה דגם השותף אינו מוציא מהיתומים וכתב מהראנ"ח סימן י"ט דכיון שהלוק' מוחזק אין מוציאין מהאשה והיתומים וכבר הרב כנה"ג בתשו' סימן ר"א הביא כמה האחרונים דסבירא להו הכי וכן כ' הרשב"ש סימן רע"ג באלמנה שהגבו לה בית דין קרקע דאין השותף יכול לסלקה עיין שם ומהרימ"ט סי' ס"ז כתב דאפשר לומר דהריב"ש דוקא ביתומים קאמר דאזיל לטעמיה שכתב בסימן שס"ג דטעמא דיתומים דלית בהו דינא דבר מצרא משום דלאו בני מיעבד מצוה דהישר והטוב נינהו וה"ה לגבי שותף אבל לגבי אשה דטעמא משום דלאו אורחה למיטרח אפש"ל דשותף שיש לו חלק בגוף הקרקע עדיף מטרחה דאשה אי נמי בנדון דהריב"ש דיתומים היה להם שעבוד בקרקע דא"א לשות' לסלקו לפי שהחוב יותר על שווי הקרקע ולא סגי (אמר המגיה עד כאן מצאתי והשאר קרוע)

כ"ט דין נ"ט השוכר בית מחבירו וכו' הטור כ' דהרא"ש בתשו' כתב שיש בו דינא דבר מצרא דשכירות ליומי' ממכר הוא וכו' וכ' מרן הב"י שכ"כ בתשו' כלל נ"ב בשנים שהשכירו חצר בשותפות וא' מהם רצה לשכיר חלקו לאחר וכולי וסבירא ליה לרבינו שחולק על הרמב"ם ולא ר"ל דשאני התם שהיה שותף בחצר עצמו וכו' עיין שם באורך ובתשובות בשמים ראש סימן נ"ו כתב על אחד שהשכיר ביתו ובא המצרן ואמר שהוא רוצה לשכרו שהרמב"ם פי"ב מה"ש אמר השכירות אין בו דינא דבר מצרא ולפי דעתי למדו מדין המשכנת' וכיון דמשכנה היא מוחזק' בידו כמו דמיקרי שכונה גביה ואף על פי כן אין הלה יכול לטעון השכינה לי קל וחומ' בשכירות אבל לפי דעתי אי מהא אין ראיה כלום דאפ' דשכירות עדיף דממכר ליומי הוא ועוד דהתם להלוות אומ' השני נוח לי דלאו מכל אדם רוצה ללות וכו' ומהאי טעמ' נראה לי לדון דאין בשכירות ב"מ מסברא שאין נוח לכל אדם להשכיר לכל איש ואיש עיין שם באורך הרי דס"ל דאין בשכירות דינא דבר מצרא מיהו סיים שם וז"ל (א"ה עכ"מ)

ל' דין ס"ב השכיר ביתו לאחר ואחר כך מכרה לו נראה דודאי השותף יכול להוציא מידו דשותף עדיף ממצרן דאפילו מכרו למצרן רוב הפוסקים סבירא להו דהשותף מסלקו וה"ה אם מכרו למי שהוא ממושכן בידו או לשוכר דקיי"ל דאין המצרן יכול לסלקם ולא הם יכולים לסלק המצרן והשות' יכול לסלק וגם למ"ד דאפילו קדם המצרן וקנאו יכול המלוה לסלקו וכן השוכ' כמו שכתב הסמ"ע סוף הסימן אם כן הממשכן והשוכר עדיפי ממצרן נראה דשותף עדיף ומסלק הכל ומרן שכ' דשותף מסלק למצרן בשם י"א דנראה דסב"ל דהרמב"ם חולק וסובר דאם קנאו המצרן אין השותף יכול לסלקו כמו שכתב הרב כנה"ג עיין שם הרי פסק דהממשכן והשוכר אין יכולים לסלק למצרן ולא המצרן יכול לסלק וכן פס' הרדב"ז בתשו' ח"ב סימן נ"ח עיין שם א"כ הרי שקולי' וה"נ דמצרן והשותף יכול לסלק כמו שמסלק למצרן: זהו מה שמצאתי בשאלה ומתוך התשובה יתבאר לך

ל"א על שטר משכונה שיש לראובן על קרקע ואוכל פירות ומכרו לאחר תשובה כ' המבי"ט חלק ראשון סימן שכ"ה נ"ל שמעון שחייב לחבירו מנה בשטר ומכר השטר בפחות לאחר שיכול הלוה לומ' למלוה למה תמכור אני אתן לך כמו שנתן לך אחר כמ"ש הרמב"ם שהמשכיר בית לחבירו עד זמן קצוב ורצה השוכר להשכי' הבית לאחר וכו' אם אמר לו בעל הבית למה וכו' צא והניחו ואתה פטור משכירות אינו יכול להשכירו לאחר שזה באל תמנע טוב וכולי והכא נמי אין המלוה יכול למכור החוב לאחר ואפילו מכרו כבר יכול לעכב דמכיר' שטרו' דרבנן וכו' ועוד שיכול לומר אתה נוח לי מאתר עיי"ש ונראה דס"ל דגבי שכירות אם השכיר כבר לאחר זכה ואינו יכול לסלקו כמו שכתב מהרשד"ם סימן רצ"ה וסי' תט"ו והביאו הרב כנה"ג בסימן שי"ו אות ח' עיין שם וכן כ' הגמי"י בשם מהר"ם והיא בתשו' מהר"ם הארוכות סימן תר"ף וז"ל ועוד יש להביא ראיה מהא דתנן בערכין פ' המוכר שדה מכרה לא' במנה והיא מכרה לב' במאתים וכו' וכל מוכר שדהו בשעה שהיובל נוהג אינו אלא כשכירו' דעלמא והואיל סופו לחזור ביובל ואפילו הכי ראינו שיש רשות לראשון למוכרה לשני בלא רשות הבעלים וכו' ול"ל נמי דמיירי דעבד איסורא דמכרו לאחר דאטו ברשיעי איירי קרא ועוד אם תמצי לומר דאיכא איסורא מ"מ שמעינן מהתם דאם מכרו לאחר בלא רשות הבעלים דמה שעש' עשוי ואין הבעלים יכולים למחות אחר כך ולבטל המכיר' דאי לא תימא הכי וכו' עיון שם באורך הרי דאפי' אין לו רשות למכור בלא דעת הבעלים אם עבר ומכר אין הבעלים יכולים לבטל וכי האי גוונא אמרינן בפרק י"נ ומבואר בסימן רמ"ח באומר נכסי לך ואחריך לפ' דאסו' לראשון למכור או ליתן הגוף אלא אוכל פירות עד שימו' ויזכה השני ואם עבר הא' ומכר ונתן אין השני מוציא מיד הלקוחות וכו' עיין שם והכא נמי דאפילו בעל הבי' אמר לשוכר שלא תטרח ותשכירו לאחר הניחו לי ואתה פטור משכירות אינו יכול להשכירו משום אל תמנע טוב מבעליו אם עבר והשכירו לאחר מה שעשה עשוי מיהו א"ל דה"ד משום דשכירות מדאורייתא נקנה בכסף ובשט' ובחזקה כמכר אבל במכירת שערות סובר הרב דאפילו מכרו כבר יכול לעכב משום דמכירת שטרות דרבנן וכבר הוכחתי בסימן ס"ו דאפילו יש ללוה קרקעות לא נקנה השעבוד מדאורייתא ודלא כהרב חיים וכו' ואפילו בשטר משכונה כ' הטור בשם בעל התרומו' דמוכ' שטר משכונת קרקע לחבירו אף על פי שירד הלוקח במשכונה והחזיק בה יכול למחול הואיל והלוה יכול לסלקו במעו' וגם הרא"ש דסבירא ליה דמשכונת קרקע שהחזיק בה ומכרה אינו יכו' למחול משמע דהיינו דוקא אם החזיק אבל אם לא החזיק בה יכול למחול וכן כתב בעה"ת ש' נ"א בשם הראב"ד