ערך השולחן חושן משפט חלק ג קמב

הבתים וכן הרמ"ה בפרק קמא סימן ע"ז האריך והסכים כן עיין שם

והאי שבח ממון דוקא ממון דמטלטל ואם מלחמת המלכים הם שבאים להרוס ולשרוף את העיר גובי' לפי הכל מטלטלין וקרקעו' מהר"י ן' מיגש והרשב"א בתשו' חלק ג' סימן שפ"ב וסימן ק"א עיין שם

ה' הגה ויש חולקין וכו' כן כתב הרשב"א בתשובות סימן אלף צ"א ובתשו' חלק שלישי סי' ק"א והביא ראיה מדברי מהר"י ן' מיגש עיין שם סימן קס"ד

א' דין א' בעל העלייה כופהו וכו' כתב הנ"י ואם תאמר למה צריך לבנות הבית יכפנו לבנו' כבר תי' בירושלמי דהכא במ"ע בשאינו שם שהלך למ"ה אבל כשישנו כופין אותו וכן דעת הרמב"ן אבל הרשב"א כ' דהירושלמי סבר כרב אחא בפרק הכותב דסבי' ליה דאין נפרעין מן האדם שלא בפניו אבל אנן סבירא לן כר"נ דנפרעין א"א דבישנו כופין אף כשאינו כופין אלא דס"ל לגמ' דאין כופין אותו כלל דהבית נשתעבד ולא נשתעבדו נכסיו שנכוף אותו וכן דעת הרא"ה עיין שם ומרן בב"י כתב דהרמב"ם סבירא ליה כהרמב"ן וכן דעת הטור וכן כתב המ"מ וכן פסק מור"ם בתשו' סימן ע"ש אבל בכ"מ כתב שאין דעת רבינו כן אלא דוקא כשנפל כותל אחד דע"כ צריך לבנותו כדי שלא יפול כל הבית כופהו אבל כשנפל כל הבית אם אין בע"הב רוצה לבנותו אין בעל העלייה יכול לכופו והדרישה הסכים עמו וכן כ' בסמ"ע עיין שם באורך ואפשר שלמד כן משום דבירושלמי אמרי' שמענו שאין כופין והתני רבי חייא כופין כאן בישנו שם כאן באינו שם ואם כן לדידן דלא נשתעבדו נכסיו רק הבית צריך לומר דהא דתני רבי חייא כופין מיירי בנפ' כותל אחד ומתני' דאין כופין בנפל כל הבית והרב פני משה חלק שני סימן ס"ח האריך בזה ע"ש ושוב ראיתי להרב פרח מטה אהרן סימן קי"ב שהקשה אמאי לא תי' כן בירושלמי עיין שם ולא ק' מידי דהירושלמי לא מחלק כן ותי' לשיטתו כשישנו שם כופין אבל אנן מחלקי' בין נפל כולו לנפל מקצתו וכתב הדרישה דהכא כופין אפילו שלא בפניו דהיינו שיורדים לנכסיו מיהו ה"ד כשהיה בפנינו ואמ' לו לבנות ורצו בית דין לכופו והוא ברח דאז דוקא שייך לירד מנכסיו כמו בלוה מחבירו עיין שם וא"כ הירושלמי לא תירץ כן דסבירא להו דבישנו כופין לעולם ובאינו אין כופין לעולם אבל אנן סבירא לן דבנפל כולו אין כופין לעולם ובנפל מקצתו כופין לעולם ונראה דמרן בכ"מ שחב' אחר כך חזר בו ממה שכתב בב"י וכי האי גוונא כתב מהריק"ש בתשו' בספר אהלי יעקב סימן מ"ט עיין שם ואפילו אין הכרע כבר כתב מהר"י נבון בתשובו' בספר חיים שאל סימן ס"ד דמה שקבלו הוראות מרן הוא הדב' ברור בש"ע דוקא וכל שדבריו בש"ע סתומים אף שבב"י או בתשוב' מבואר להיכן דעתו נוטה לא קבלו עיין שם וממה שפסק מרן בסימן קנ"ז חצר השותפין וכו' יש לכל אחד מהם לכוף את חבירו לבנות את הכותל באמצ' כדי שלא יראהו חבירו וכו' ואם האח' עני ואחד עשיר דינו כמו בית ועלייה כמו שכתב הטור ופסקו מור"ם שם נר' דהכא נמי אם הוא עשיר ואינו רוצה לבנות כופין אותו ולדעת הרשב"א התם נמי אין כופין אותו לבנות הכותל כמו בבית ועלייה אבל ראיתי למהראד"ב בתשוב' בספר פרח מטה אהרן ח"ב סימן ג' נסתפק אם בדין הכותל מודה הרשב"א דכופין עיין שם ואם כן אפש' שכן דעת מרן דבכותל

ב' והתקרה עצמה וכו' ראובן שמכר לשמ' עליי' שעל גב ביתו והתנו שהתחתון לא יהא חייב בתקון התקרה או שהיו שותפין בבית ועלייה וחלקו בזה התנאי ומכר בעל הבית חלקו ללוי דאין לוי בתקון התקרה כמו ראובן ואינו חייב בתקון התקרה מהראנ"ח הביאו הרב כנסת הגדולה עיין שם ויש להסתפק אם מת הבעל הבית אם טוענים ליורשיו היה תנאי מורישו עם בעל העלייה שלא יתקן התקרה וכה"ג כ' מהרשד"ם סי' צ"ח בשם חכם אחד במלוה על המשכון דטוענים ליורשיו שמא אביהם התנה עם הלוה שלא יהא חייב באחריותו ובסימן ע"ב ס"א כתבתי דמדברי הנ"י ומרן משמע דאין טוענים להם שמא היה תנאי דלא שכיחא וכן כתב הר' מנחת יעקב בתשוב' סימן ט"ו וגם מהרשד"ם כמסתפק אמרה בלשון אפשר ולכאורה ע"ש ואם כן הכא נמי אין טוענים ליורשים שמא התנה אביהם שלא יתחייב בתיקון התקרה ונראה דגם מהרשד"ם מודה הכא דהתם דוקא (עד כאן מצאתי)

ג' דין ד' שמודה על קצתם וכולי כתב הרב כנה"ג אף על גב דמקצת האבנים שמודה בהם נותנם בידו לא הוי הילך דהילך לא הוי אלא במלוה או בפקדון דאם לא היה נותן לא היו עומדות ברשו' הנתב' אבל הכא נתינת האבנים לא שמה נתינה למקריה הילך דאפילו איתנהו ברשות אחד מהם לא חשבינן ליה מוחזק דשותפין לא קפדי אהדדי עיין שם וליתא דהא אם נתב' לא הודה במקצת ואמר איני יודע חשבינן ליה מוחז' ואין הלה נוטל כלום כדאמרינן בפרק הבית והעלייה עיין שם בתוספות בדבור המתחיל נימא וכו' וא"כ כשהודה במקצת ונותנו לו אמאי לא הוי הילך ועוד דהא טעמא דהילך פטור משום דמקצת שהודה בו כמאן דנקיט להו מלוה דמי ועל השאר הוי כופר בכל וליכא הודאה במקצת ואדרבא כ"ש אם לא היה מוחזק דברשות מרה איתנהו דהוי הלה כופר בכל ובפרק קמא דמציעא אמרינן ותנה תונה שנים אוחזין בטלית והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס הילך הוא וכו' אלמא הוי הילך מכח דתפיס ע"פ העדים עיין שם ברש"י

ד' דין ה' ויושב ודר בתוכה וכולי אם רצה לבנות הבית והעלייה ולדור בשניהם הרשו' בידו אבל להשכיר הבית אסור ולהשכיר עלייה אפשר דאסור ואפשר דמותר מהר"ש הלוי הביאו ה' כנסת הגדולה עיין שם ונרא"ל דאפילו להשכיר את הבית מותר וכן מצאתי להרמ"ה בפרק השותפין סימן ע"ו שכתב גבי מי שיש לו בית בחצר אחרת בני חצר משעבדים אותו לעשות עמה' דלת וכו' וז"ל ואי אמר לא ניח"ל מאגרייהו ולא בצערייהו דינא הוא דנחתי בני מתא או בני חצר ואגרי ליה לבית או לחצר ושקלי אגרייהו עד דמשתלמי שיעור מאי דחזי ליה למיתב בהדייהו בההוא חיובא מ"ד הבית והעליי' של שנים שנפלו ואין בעל הבית רוצה לבנות וכו' ע"ש

ה' ויושב ודר בתוכה וכו' כת' הסמ"ע ואין מחשב כרבי' כיון דקרקע משועבד גם כן לעלייה ובעל הבית בלאו הכי לא דר בכאן עיין שם משמ' דאם לא היה הקרקע משועבד לעלייה הוי רבית ואסור לדור בתוכו אלא בשכירות ובקמא דף ך' אמרינן למאי דס"ד דהדר בחצר חבירו דלא קיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר אבל למאי דקי"ל דאין צריך להעלות לו שכר נרא' לכאורה דאפילו אין הקרקע משועבד לעלייה מות' והבונ'