ערך השולחן חושן משפט חלק ג קמ

כמו המחזיק בשוה סבירא ליה דהוי חזקה וכ"כ מהרשד"ם סימן תכ"ה אבל אכתי איכא לעיוני שכ' הרא"ש והטור דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד והיינו דוקא היכא שהמחזיק מזיק ואינו ניזוק אבל היכא שהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק יכול לומר לא חששתי וכולי עיין שם בנדון דידן נמי היה א"ל שיכול שמעון לומר לראובן מה ששתקתי ולא מחיתי לפי כמו שאתה בפתח זה עובר עלי גם אני עובר וכולי ומכל מקום נראה בעיני דל"ד לההיא דחצר דהתם שניהם ניזוקים בשוה אבל בנדון דידן שמעון ניזק שלוקח ראובן מים אבל שמעון אין לו אלא העברה לבד עיין שם הרי דסבירא ליה דאף על גב דגם המערער עובר על המחזיק כל שאינו מזיקו כמו שהמחזיק מזיקו הוי חזקה דבעינן שניהם ניזוקים בשוה וכן כ' מהרש"ח סימן ט"ז עיין שם ואם כן מ"ש מההיא דשכונאי גואי וכו' ועכ"ל דהתם שאני משום דבא להוציא גוף הקרקע מחזקת בעלים אבל אם לא בא להחזיק בגוף הקרק' אלא לתשמיש בעלמא מהני חזקה

ומצאתי להב"ח בתשו' שם שכתב וז"ל ועוד יש לו' והוא עיקר דבית רגילי אינשי לאושולי ולאגורי' ולכך מ"ל בתורת שכירות או שאלה דרך בביתי ולא חששתי למחות כיון שלא יצא הבית מרשותי לגמרי שהיה דרכי עוב' על החיצון אבל חצר שבתים פתוחות לא ויוצאים ונכנסי' בו להם אנשי הבית עיקר תשמישן בחצר קפדי אינשי בהכי דלא לאושלי ולאוגרי הילכך ודאי זבנה עיין שם ואם כן אפ' שזה דעת מהרשד"ם סי' ער"ב וסי' תכ"ה דביציאה וכניסה להשתמש בחצר כיון דקפדי אינשי בהכי דגם המזיק והמערער אין תשמישן שוה כל שאין הנזק שוה הוי חזק' ונראה דאף על גב דקיימא לן כהר"י ן' מיגש והרמב"ם דהאי טעמא דבחצר אין חזקה להיזק ראיה משום דממיל' בלי שום מעשה הם מזיקים זה את זה משמע דבמעשה כגון שהיה בכותל בחצר ופרצו בידים אף על פי שהם מזיקים זה את זה הוי חזקה וכן כתב מהרח"ש סי' ל"א דלדידהו אפילו נשתמשו יחד כל א' משתמש בחלק חבירו הוי חזקה דלאו חזקה דממילא היא אלא על ידי מעשה שמשתמש שם עיין שם:. סימן קנ"ה

א' דין ל"ו ואם קנו מידו וכולי כתב הט"ז סכ"ד דבדבר דלא מהניא חזקה אין טוענים ללוקח שהמוכר קנה בקנין והי"ל ראיה דהא יורש ולוקח שוים וביורש אמרי' שאין טועני' בשבילו מילתא דלא שכיח' כמ"ש בסי' ק"ח בעיסקא וכולי ודאי דלא שכיחא שיקנה בקנין עיין שם ונראה הדין אמת כוותיה ולא מטעמיה דנהי דמתנה לא שכיחא ולא טעני' ליורשים אף על פי שאביהם היה נאמן כמ"ש התוס' במציעא דף ע' בד"ה אתה וכו' עיין שם מ"מ ודאי דמכירה מילתא שכיחא היא דאגב זוזי גמר ומקני ואמאי לא טעני ללוקח וליורש שמכר לו במעות ובקנין ועוד דהרי הרי"ף והראב"ד והרא"ה והר"ן והנ"י ס"ל דטועני' ללוקח וליורש כל מה שאביהם יכול לטעון אפי' טענה דלא שכיחא עיין שם וא"כ הכא נמי טוענים בשבילם שמכר או נתן או מחל לו בקנין ומאי פריך בגמרא אמתני' דאם לקחו הרי הוא בחזקתו והאר"נ אין חזק' לנזקי' וכולי והרב עדות ביעקב סימן ס"ו כ' דלא טעני' נאנסו גבי עיסקא אלא אם המפקיד בא להוציא ממון שהוא ידוע שאינו שלו כגון מטלטלי' וקרקעות שירשו היתומים אבל אם בא להוציא ממון שהוא ספק אם הוא חלק הפקדון לכ"ע לא טעני' להו נאנסו והסכים עמו ה' שמחת יום טוב סי' ל' דף קט"ו עיין שם ואם כן הכא נמי שהוא ספק לא טעני' להו מיהו כתבתי בסי' ק"ח דמדברי הרמב"ן בס' תמ"ד סי' רנ"ו והנ"י בפ' הגוזל בתרא א"נ כן שכ' לתרץ לדעתם מעשה דר' מיישא דפר' הכותב והתם בא להוציא הפקדון עצמו והוכיחו עוד דטעני' להו מילתא דלא שכיחא מדמק' בסוף המקבל והא רבה אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ולא מתרצי' שאני התם דאין טוענים ליורשים דבר רחוק ע"ש אלמא אפי' בא להוציא הפקדון שאינו ודאי של אביהם טענינן להו מילתא דלא שכיחא וכן הוכיחו שם מדאמרינן בפרק לא יחפור גבי לקח חצר ובה זיזין וכולי דאפילו לגבי רבים שהוא רחוק לפייס אותם טועני' להו ע"ש ואם כן מאי פריך התם והאר"נ אין חזקה לנזקין וכולי אימא משום דטועני' שמכר או נתן לו בקנין אלא נראה דה"ט דלא טעני' ללוקח וליורש אלא טענה שהיה המוכר או היורש נאמן עליה בלא ראיה אבל טענה שגם המוכר או המורי' צריך להביא ראייה אין טועני' ללוקח וליורש כמו שהוכיחו התו' בבתרא דנ"ב בד"ה ומודה וכו' מדתנן הבא מחמת ירושה אין צריך טענה הא חזק' בעי ואמאי דילמא אם היה אביו קיי' היה מביא עדי' שלקחה וכן הוכיח הרשב"א בתשו' חלק ב' סימן מ' עיין שם ונראה דלמאי דאמרי' התם בדף מ"א ואבע"א שאני לוקח דלא שדי זוזי בכדי וכ' רשב"ם דלוקח עדיף טפי מיורש דלוקח אי לא ברירא ליה מילתא דודאי זבנה המוכ' לו לא הוה זוזי בכדי וכן פסק ר' ברוך בהג"א שם ה"נ בנזקים אין טועני' ליורש אבל טועני' ללוקח אבל לדידן דקי"ל בסי' קע"ו דהלוקח צריך ראייה עיין שם הכא נמי בנזקין שאין המזיק נאמן בלא ראייה אין טוענין ללוקח וכן כ' הרמ"ה בפרק לא יחפור סי' פ"ג וז"ל ולא תימא ה"מ במחזיק גופיה אבל יורש ולוקח לא בעי' ראיה דטועני' ליורש וטועני' ללוקח וכו' דכי אמרי' טועני' ליורש וטועני' ללוקח ה"מ בטענה שהיה המוכר או המוריש נאמן עליה בלא ראייה אבל טענה שאין המוכר והמוריש נאמנים עליה אלא בראייה לדידהו נמי לא טעני' להו וכולי וכן כתב בתשו' בסימן רמ"ב עיין שם ועיין בתשו' הרשב"א שהביא הב"י סוף הסימן דמוכח כן דאין טוענין ליורש בהיזק ראייה שאין לו חזקה וכן כתב הרא"ש בתשוב' כלל צ"ט סי' ו' וז"ל וחלון שעל הגג אפילו לא היה שמעון לוקח לא טענינן ליתמי כי הא מילתא שמא היה בענין אחר כיון שאביה' לא היה יכול לטעון כן בלא ראיה כיון דאין החלון מזיק לשמעון אין לו חזקה עד כאן לשונו וכן כתב ראב"ן ד' ק' ע"ב דאם אביהם היה צריך ראיה אין טועני' ליורש עיין שם ושוב מצאתי כן למהריב"ל ח"ג סי' ל"ג והסכים עמו מהרימ"ט ח"א סימן ק"ח וה' בני אהרן סימן ט"ז עיין שם ועיין במהרש"ך ח"ב סי' קע"א ומדברי מהר"ם בתשו' דשייכי לה' אישות סימן ה' שכתב וז"ל ולא שייך נמי למי' טועני' ליורש ואלו אביה' קיי' היה מברר שלקח מן האשה וחזר ולקח מן האיש וכולי דלא טעני' לבדות דבר חדש מלבנו לאפקועי קרק' מחזקתיה וכל מאי דטעני' ליתמי מאי דמצי למיטען אבוהון ה"מ להחזיק בשלהם וכו' נראה לכאורה דאפילו טענה שלא היה אביהם נאמן אלא בראייה טעני' ליורש שמא אביהם מברר כן ודוקא להוציא לא טעני' להו ושוב מצאתי כן למהר"א ששון סי' רכ"ב עיי"ש ולא זכר כל הנך רבוותא דס"ל דלא טעני ליורש וללוקח טענה שהיה אביהם צריך ראייה: