ערך השולחן חושן משפט חלק ג קלט

לחורבה או בחלון למעלה מד' אמות שצריך סולם לעלות אבל בנ"ד שהחלון פתוח נמוך אצל הגג הוי חזקה מיד וכן כתב המבי'"ט ח"ג סימן נ"ג דהפותח חלון לגג חבירו ומשתמש בו תשמיש קל כגון שטיח' בגדים יש לו חזקה לאלתר כיון שהוא נמוך אצל הגג עש"ב ובח"א סי' ק"י נסתפק על מי שיש לו חזקת שימוש שטיח' בגדים וכבוס וטיול בגג חבירו אם חייב לעשות מעקה ומי חייב לעשו' ושאל את פי מרן מהרי"ק והשיב שאינו חייב במעקה כיון שאין לו תשמיש בית דירה ע"ש הרי דגם מרן מודה דמה שהחזיק בתשמיש בגג חבירו הוי חזקה

איברא מהר"ם אלשיך סי' צ"ד בראובן שיש לו חלון פתוח לגג חבירו והיה יוצא דרך החלון ומשתמש בגגו כ' דאפילו נשתמש שני חזקה אינו כלום שהרי כת' הרמב"ם היה מעמיד בהמה במקום מסויים מחצר חבירו וכו' אם נשתמש שם בדברים אלו ג' שנים ביום ובלילה וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי מקום זה מכרת לי ה"ז חזקה עד כאן לשונו הרי דאינו יכול אחר שלש שנים לומר מכרת או נתת לי אלא א"כ נשתמש בו ביום ובלילה ואם כן בנ"ד שלא היה משתמש אלא פעם בשבוע לפרוס בגד כביסה לאו חזקה היא ועוד דוקא במקום מיוחד בחצר חבירו שאין חבירו משתמש בו אלא זה יכו' לטעון מכרתו לי כדדייק ל' הרמב"ם שכ' במקום מסויים וכולי אבל אם היה משתמש עם בעליו ודאי דל"מ למי' אתה מכרתו לי או נתתו לי וכל שכן בנ"ד וכולי עש"ב הרי דסבירא ליה דאינה חזקה משום דלא נשתמש בו ג' שנים ביום ובלילה ועוד דבעי' מקום מיוחד שאין חבירו משתמש בו והכא נמי בנ"ד דגם שמעון היה משתמש בגג שעובר בעלייתו של ראובן ונכנס מהחלון לגג וכל חזקה שנשתמשו בו הבעלים ע"י המחזיק אינה חזק' וכן כתב מהרש"ך חלק שני סימן ו' וסימן קל"ה וכן הסכים הר' פרי הארץ חלק שני סי' ו' ומהר"י זיבי בתשו' שם סי' ז' עיין שם באורך

גם מהרח"ש חלק א' סימן כ"ב כ' בנ"ד וז"ל ואיברא שאם היה הדבר שראובן ג"כ היה עובר דרך חצר שמעין בכניסה ויציאה כמו ששמעון עובר דרך חצר ראובן לא מהני' חזקת שמעון דמ"ל ראובן לשמעון מה שלא מחיתי בכניסה ויציאה שלך דרך חצירי לפי שאני גם כן הייתי עובר דרך חצירך ודמי למ"ש הרא"ש והטור וז"ל אם חלקו ולא תבע שום א' לעשות הכותל ואח"ז תבע אחד לחבירו שיעשו אותו וטוען חבירו מחלת לי היזק ראייה וכולי אינה חזקה דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד וה"ד היכא שהמחזיק מזיק ואינו ניזוק כגון שהיה חלון פתוח לחצר חבירו אבל כיון שהמחזיק ניזוק כמו שהוא מזיק יוכל לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקיני וכו' עיין שם והכא נמי ששמעון לפעמים נכנס בעליית ראובן מהחלון לגג ומשתמש בגג והמחזיק ניזוק כמו שהוא מזיק אין לו חזקה

עוד הוכיח מהרח"ש שם דאפילו המערער משתמש תשמיש קבוע כמו המחזיק יכול לבטל חזקתו מדאמרי' בח"ה ההוא דא"ל לחבריה מ"ב בהאי ביתא א"ל מינך זבינתא ואכלתיה שני חזקה א"ל אנא בשכונאי גואי הואי וכו' ופירשב"ם בחדרים הפנימים היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בביתי שדרת בו ברשותי ולכן לא מחיתי וכולי אלמא אף על פי שהחיצון דר בבית ומשתמש תשמיש קבוע כדרך כל האדם בביתו אפ"ה כיון שהפנימי היה לו דרך עלייה יכול לבטל חזקתו איברא דמהרשד"ם סי' ער"ב כ' דאין הנדון דומה לראיה וכולי וא"ל כוונתו שיש חילוק בין כשהמחזיק בא להוציא חזק' קרק' מחזק' בעלים כגון ההוא דא"ל לחבריה מ"ב בהאי ביתא וא"ל מינך זבינתא וכו' אבל באותו נדון שלא בא להוציא גוף הקרק' מיד הבעלים אלא להשתמש שם מהני חזקה אבל אין חי' זה מבורר כלל אצלי עש"ב

והרב פרי הארץ חלק שני סי' ו' שכ' דחי' מהרח"ש אין לו קיום מדכתבו הרמב"ם ומרן בסי' ק"מ גבי מעמיד בהמה וכולי דהתם לא בא להוציא גוף הקרק' אלא להשתמש ואפילו הכי בעינן מקום מסויים עיין שם ואיברא שכן מצאתי לבעל העיטור באות מ' מחאה דף פ"ו עמוד שלישי שכתב וזה לשונו ומסתברא מדנקט הא והא דנחית לכולא שמע מינה דאי נחית לפלגא אף על גב דאית בה דין חלוקה אין מחזיקין והא דתנן עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים הרי זו חזקה וכן לתנור וכן לכיריים לאו לגוף הקרקע קאמר אלא להשתמ' הוא שהחזיק כדגרסינן בירושלמי מקום תנור ומקום כיריים אין לו חזקה וכו' עיין שם הרי בשותפים על כרחך מיירי שלא בא להחזיק גוף הקרקע אלא לתשמיש והוא הדין בחצר חבירו ולכך בעינן מקום מסויים אבל הרמ"ה בפ' חזקת סימן ר"ט כתב דלהחזיק בגוף הקרקע מיירי ותי' בע"א עיין שם באורך וכן משמע מדברי התוספות שם וכן לשון הרמב"ם והטור ומרן וטען בעל החצר ואמר אתה נתתו לי מקום זה או מכרתו לי הרי זה חזקה משמע שטוען שמכר לו גוף הקרקע ואם כן איכא למימ' דבגוף הקרקע הוא דבעינן מקום מסויים אבל להחזיק להשתמש בכל דהו הוי חזקה כמו שחי' בעל העיטור גבי שותף דמחזיקין לתשמיש ולא לגוף הקרקע וכן מצאתי לה' בית חדש בתשו' סימן ז' שדקדק מדברי הרמב"ם והטור דבעינן מקום מסויים והבין דבטוען שמכר לו גוף הקרק' אלא שכתב וזה לשונו ואף על גב דרשב"ם כ' שאין בני החצר מניחים לנכרים להשתמש תשמישים הללו בחצר שלה' אלא אם כן נטלו רשות מהם עכ"ל אלמא דלא איירי כשטוען אתה מכרת לי גוף מקום זה אלא שנטל ממנו רשות להשתמש בחצר ומשמע לכאור' לחזקת תשמיש לא בעינן מקום מסויים ליתא דודאי לענין חזקה אין חילוק כלל וכו' עיין שם אם כן דעת מהרח"ש והב"ח דאפילו לא בא להחזיק בגוף הקרקע אלא להשתמש בו בעי' מקו' מסויים אבל כששניהם משתמשים לא הוי חזקה

גם הרב בית דוד סימן מ"ה הביא דברי מהרימ"ט דאם משתמשים בשוה ליכא חזקה וכת' וזה לשונו ואינו דומה לשכונאי גואי דהתם המחזיק היה דר והמערער לא היה דר אלא עובר לבד ואין ס' שזה דעת מהרי"ם אלשיך וכולי עיין שם משמע דסבירא ליה דאין חילוק בין להחזיק בגוף הקרקע או לתשמיש דאם משתמ' בשוה ליכא חזקה ואם אינו משתמש בשוה הוי חזק' ותשו' מהרשד"ם סימן ער"ב כבר כתב ה' כנסת הגדולה בסי' קנ"ז אות י"ד משום דבנדון דידן היה הפתח מהבית לחצר ובעל הבית החזיק לצאת בפתח ההוא לחצר אבל בעל החצר לא החזיק ליכנס לבית ראובן דרך הפתח ונמצא בעל החצר ניזוק ולא מזיק עיין שם וכן כתב הרב פרי הארץ שם

מיהו אנן לא קיימא לן כרשב"ם כמו שכתב הסמ"ע בסימן ק"מ סקי"ח דמרן השמיט דין זה משום דהרי"ף והרמב"ם פירשו בענין אחר דשכונאי גואי דאותו זמן לא הייתי במדינה זו וכו' כמבואר בסימן קמ"ו עיין שם וא"כ אפילו נימא דאם המערער משתמש כמו המחזי' בשוה מודו דאין לו חזקה אבל אם אין המערער משתמש