ערך השולחן חושן משפט חלק ג יד

המוקדם הוא קודם ועוד וכו' ע"ש הרי דס"ל דכיון דשיעבו' לאו דאוריי' אלא דשניהם מצוה דאורייתא לפרו' לכך פורעין חוב אביהם שהוא מוקדם לחוב עצמם אבל לדעת רש"י ובעה"ת דפריעת חוב אביהם מצוה דרבנן היא אפי' לוה הבן אחר שמת האב אי ליכא שעבו' דאוריית' כגון מטלטלי' דלא משתעבדי לב"ח לפרוע חוב עצמם דמ"ע דאורייתא היא מלפרו' חוב אביהם ואינו אלא מצוה דרבנן וכה"ג כ' בעה"ת ש"א והובא בב"י סי' צ"ז וז"ל ויש מן הראשוני' שטעו ואמרו שאם קדמה האשה למלוה שתשבע ותטול והשיב להם הרי"ף שנשתבשו דאין לאשה מזונות וכו' ואף שהיא קודמת וכו' שטעם הדבר מפני ששעבודו של מלו' הוא מן התורה וכדעולא דאמר שעבו' דאורייתא ומזונות אשה ובנו' מדרבנן הילכך אתיא שעבוד' דאוריית' ומבטל דרבנן והוצרכנו לכך באשה היושבת תחת בעלה וכו' ע"ש הרי דשעבוד' דאוריית' דוחה שעבוד דרבנן וכ"כ בשם חכמי לוניל דאפי' במלוה בשטר של תנוך קודמת למלוה ע"פ של ראובן בנכסי ראובן משום דשעבודא דאורייתא קדמה לשעבוד' דרבנן ע"ש אלמא ס"ל דמלוה בשטר של הבן אפי' היא מאוחרת למלוה ע"פ של האב כיון דמלו' בשטר ש"ד ומלוה ע"פ שעבוד' לאו דאורייתא מלו' בשט' של הבן קודמת למלו' ע"פ של האב וה"נ לדידן במטלט' פריעת חוב של הבן שהיא דאורייתא קודמת לשל האב שהיא דרבנן וכן מצאתי להרשב"א בתשו' ח"ג סי' קי"ד שכ' וז"ל ולפעמים אפי' מחמת שעבוד ב"ח דאביהם מוציאי' מידם וכו' וה"ד כגון שירשו מאביהם מטלטלין והיתומים גדולי' דהו"ל בני מעבד מצוה ושאין לאחרים עליהם חוב דאלו היה עליהם חוב מצד עצמם ודאי מצוה עליה' טפי לפרוע חובת עצמם מלפרו' חובת אביהם וכו' ע"ש וכ"כ בתשו' ח"ד סי' קנ"ב וז"ל ונ"מ ליתומים קטנים שאינם בני כפיה ולאו בני מיעבד מצוה וא"נ בגדולים כשיש חוב על עצמם דחיוב על עצמם דלא לישוו נפשיהו רשיעי טפי עדיף להו ומצוה בהם יותר משל אביהם וכו' ע"ש הרי דס"ל אע"ג דכופין את היורשים לפרו' חוב אביהם אם יש עליה' ג"כ חוב מצוה לפרו' חוב עצמם מלפרו' חוב אביה' וכן ראיתי למהר"ם אלשיך סי' י"ד שכ' תשו' הרשב"א ומזה למד דכיון שיש לו חוב כתובת אשתו מצוה טפי לפרו' חובו מלפרו' חוב כתובת אמו דהיינו חוב אביו ותמה ה' פני משה ד' קמ"א ע"ג סי' ע"ח דלא שייך זה בכתוב' דלא ניתנה לגבות מחיים וכ"ש דאפשר שלא תבא לידי גבייה לעולם ע"ש ונר' דה"ה מתנה שנתן אביהם שאין המקבל זוכה בה אלא מצוה לקיים דברי המת דלכ"ע כופין היורשי' אם יש על עצמם חוב מצוה לפרו' חוב עצמם מלקיי' דברי המת מה"ט דמצוה לקיים דברי המת מצוה דרבנן ואע"ג דכ' בש"מ לכתובות בפ' הכותב בשם ריב"ש לדע' רש"י לחלק בין מה שצוה המת בנכסיו שבזה חייבים יותר ממה משום כבוד אביהם הם חייבים מעצמם ע"ש וה"נ א"ל דחוב עצמם קודם לפרו' חוב אביהם דחייבים הם מעצמם משום כבוד אביהם אבל מה שצוה המת בנכסיו קודם לחוב עצמם מ"מ נר' אעפ"י שצוה המת בנכסיו כיון דאם קדמו ומכרו היורשים מה שעשו עשוי כדלקמן סי' רי"ב מקרי ממון היורשים ומצוה דאורייתא דידהו עדיפ' ומדברי הרשב"א משמ' דאפי' שניהם מצוה דאוריי' מצוה בהם יותר משל אביהם וכה"ג אמרי' בפ"ק דקידושין דכל דליכא אלא ה' סלעים לכ"ע הוא קודם לבנו מ"ט מצוה דגופיה עדיפא וכן פסקו הרמב"ם והטור ומרן בי"ד סי' ש"ה ע"ש ועמ"ש בסי' קי"ג ובזה ניחא מה שתמה המש"ל מה' מלוה בפי"א על הרשב"א דכופין היורשי' לפרוע חוב אביהם אמאי לא מהני תפיסה לאחר מיתה כדמוכח בפרק הכותב אי משום דליכא שעבוד אין יורדין לנכסיהם א"כ ברבית קצוצה דס"ל דליכא שעבוד נכסים ואין ב"ד יורדין לנכסיה' נאמר שלא תועיל לו תפיסה וכו' ע"ש דא"ל דבפ' הכותב מיירי דאיכא חוב עצמם עדיף דמצוה בהם יותר משל אביהם דשל אביהם מצוה ולא כפייה ולכך לא מהני תפיסה דלאחר מיתה אבל יש להסתפק בבני בנים אם מצוה לפרוע חוב זקנם וה' בית דוד סי' ג' כ' ברבית קצוצה דאין חייבים היורשים להחזיר אלא דוקא אם הניח להם דבר מסויים משום כבוד אביהם דוקא אביהם ולא אבי אביהם משום דהא דחייבים להחזיר אינו אלא מדרבנן וא"כ דוקא אביהם ואפשר נמי אחיו הגדול שהוא מן התירה אבל אבי אביהם שאינו מן התורה לא ע"ש וא"כ ה"נ לפרוע חוב אביהם כיון דמצוה דרבנן היא דוקא אביהם ולא אבי אביהם אבל לדעת הראב"ד הוא הדין אבי אביהם אבל הא ליתא (א"ה עכ"מ)

ז' אבל מצוה עליהם לפרו' וכולי כתב ה' בית דוד סימן ג' גם אם הניח אביהם רבית דבר מסויים דחייבין להחזיר מפני כבוד אביהם דהוי מדרבנן וא"כ דוקא אביו ואפשר נמי אחיו הגדול דחייבין בכבודו מן התורה אבל אבי אביו דאינו מן התורה לא ע"ש וא"כ הא דאמרי' בפ' מ"ש ד' קנ"ז ע"א בעי שמואל דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש מאי אמר רב חנא ת"ש נפל הבית עליו ועל אביו וכו' ואי ס"ד דאיקני קנה ומכר דאיקני והוריש לא משתעבדי נהי נמי דהאב מת ברישא דאיקני הוא תרגמא מצוה על היתומים לפרו' חובת אביהם וכו' וכ' רשב"ם וז"ל ולא משום שכ' לו דאיקני הוא וגבי קנה ומכר לא משתעבד אלא גבי יורשי' משום מצוה ואפי' לא כתב דאיקני משתעבד יורש למלוה משום מצוה על היתומים ע"ש משמע דביורשים ליכא בעיא דלא נשארה הבעיא אלא בקנה או מכר אבל גבי יורשי' ליכא בעיא ומצוה וכו' אבל ראיתי להרמ"ה שם סי' קס"ג שכ' וז"ל וטעמא דמתני' משום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם משום כבודו מנכסיו וכו' אבל לגבי מכר ומתנה ושאר יורשים דליתיה לה"ט לא וכו' ע"ש (א"ה עכ"מ)

ח' אבל הגאונים תקנו וכו' ראובן שהפקיד כלי ביד שמעון בלא עדים וכשתבעו ממנו השיב שמעון מנה לי ביד אביך ואני מחזיק בכלי זה על אותה מנה אם ירש מאביו בין קרק' בין מטלטלין כמו שהיה יכול לומר בכלי שהפקיד בידו בלא עדים וראיה יש לי בידך כנגדו כו"ך כך יכול לומר ליורש ואי משום דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לב"ח כבר תקנו הגאונים לגבות מהם הרשב"א בתשו' ח"ד סימן ה' ע"ש ומהרש"ך ח"ב סימן ס"ד וקע"ו כ' דאם הנכסים שבאו ליד המלוה הם שהניח הלוה נאמן ואם הם נכסים של בן הלוה עצמו או מעות שמכר מנכסי אביו אינו יכול לעכב דקי"ל דמה שתקנו הגאונים לגבות ממטל' דיתמי ה"ד בעוד שהם בידם אבל אם מכרו לא והביאו הכנה"ג בסי' ע' הגב"י אות ג' ע"ש ומדברי הרשב"א משמע דאפי' הכלי של הבן ולא הניחו הלוה יכול לעכבו על חוב אביו אע"ג דהוא ס"ל דאם מכר אפי' קרק' אינו גובה מן הדמים כמ"ש ר' ירוחם בשמו וכ"כ במיוחסות סי' מ"ט ע"ש וכן ראיתי בשו"ת מהר"ש בן חסון בס' משפטים ישרים סימן נ"ד שהביא ראיה מתשו' הריב"ש דיכול לתפוס מטלטלין של הבן עד שיפרע חוב שעל אביו אם ירש הבן ממנו עיין שם ועיין בהכנה"ג סי' זה הגב"י אות ל"א

ט' כתב הרדב"ז ח"ג סי' תק"ה דלא תקנו הגאונים