ערך השולחן חושן משפט חלק ג יג

ממש דנושה דקרא דיוציא אליך בלוה גופיה כתיב תדע דההוא קרא במטלטלין הוא ואפ"ה קי"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ואפילו למ"ד שבו' דאורייתא ואל מיניה דידיה גבי אפי' מגלימא דעל כתפיה אלא ודאי דההוא קרא ליתיה אלא בלוה גופיה ולא ביורשיו ומצוה בעלמא הוא דרמי' עליהו כדי שלא יהיה אביהם לוה רשע ולא ישלם ואם לא רצו לעשות אין כופין אותם בכך וכו' עכ"ל הרי דס"ל להריטב"א ורבו דאפילו למ"ד דש"ד מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לב"ח מדאורייתא משום דקרא דיוציא אליך את העבוט בלוה עצמו קאמר ולא ביורשיו וכתב הפרישה דלאו דוקא קאמר דהא גם מדרבנן לא משתעבדי רק מתקנת הגאונים ואע"ג דקיי"ל יורש במקום מוריש קאי מ"מ הם לא לוו ואין עליהם אלא מצוה ועוד נר' דלא אמרו יורש במקום מוריש קאי אלא לאחר התקנה שיגבו מהם גם מטלטלין ע"ש ונר' דאפי' מדאוריי' קאמר דלא משתעבדי ולאפוקי מהרשב"א בחי' לקמא דס"ל דש"ד אף במטלטלין דיורשים ורבנן הוא דתקנו לא משתעבדי ע"ש וז"ל הרמ"ה בפ' ג"פ סימן קמ"ד ואי ק"ל לעולא דאמר ד"ת א' מלוה בשטר וא' מלוה ע"פ גובה מנכסי' משועבדים דש"ד ויליף לה מקראי א"ה אפי' מטלטלין נמי ליטרוף דהא קרא דיליף עולא מיניה במטלטלין קאי וכו' לא תק"ל דקסבר עולא דמדאוריית' ל"ש מלוה בשטר ול"ש מלוה ע"פ כי היכי דגבי מקרקעי משועבדים הם ה"נ גבי מטלטלין אפי' מן הלקוחו' וכ"ש מן היורשים ורבנן הוא דתקנו דלא ליטרוף מטלטלין ולקוחות כדפי' טעמא אבל ליורשים גבי ס"ל כר"מ דקאמר דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ"ש לב"ח ולית הילכתא כותיה וכולי עכ"ל וק' דבס"פ המקבל תניא אר"מ וכי מאחר שהחזירם למה ממשכנים דשלא תהא שביעית משמטתו ולא יעשו מטלטלין אצל בניו ע"ש אלמא ס"ל לר"מ מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ודוקא התם שלא יעשו מטלטלין אצל בניו משו' דקנה משכון והתוס' בכתובו' ד' פ"א ע"ב בד"ה ר"מ וכולי כ' בשם ר"ת פשיטא ליה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח לר"מ ומיניה יליף ק"ו לכתובה ולא אר"מ לגבות כתובה מיתמי אלא מיניה ומיבם דהוי כמו מיניה וכ"כ מהר"ם בתשו' הארוכות סימן רס"ו עש"ב וכ"כ הרשב"א בתשו' חלק ב' סי' קס"ג וז"ל ועוד יש ראיה לדבריהם ממ"ש בבריית' ביבמות וכולי יש מוכר אביו להגבות את אמו כתובתה וכולי ולא עוד אלא שנר' משם דמתנת שכ"מ גריעא טפי מירושה דאלו מטלטלי' דיתמי לא משתעבדי אפי' לב"ח לכ"ע ואלו הכא אמרי' לר"מ מוכר את אביו שנתן לו במתנת שכ"מ להגבות כתובת אמו וכו' ע"ש אבל הרשב"א בתשו' ח"ב סימן רנ"ב כ' דר"מ ס"ל דכתובה גובה אפילו ממטלטלים דיתמי אבל לח משתעבדי לב"ח ע"ש והוא היפך מ"ש בסימן קס"ג וכן ק' על הרשב"א דס"ל דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח היינו מדרבנן אבל מדאורייתא משתעבדי דהא מדר"מ דאמר לא ממשכנים שלא יעשו מטלטלין אצל בניו משמע דבעלמא מטלטלי לא משתעבדי לב"ח מדאורייתא ומ"ש הפרישה דלא אמרינן יורש במקום מוריש אלא לאחר התקנה ליתא דבס"פ הגוזל עצים אמרי' לענין מעשר בהמה דלוקח פטור אבל יורש חייב דלא חשיב שינוי רשות וכאלו הם ביד האב דמי וכן בפ' הגוזל ומאכיל ס"ל לרבא דרשות יורש לאו כרשות לוקח וקי"ל הכי

ה' אבל אם לא הניח אלא מטלטלין וכו' כ' הרמ"ע בתשו' סי' ס"ז דחזקת בית או חנות שנוהגי' להשכיר ליהודים וכו' דבמשלם זמנייהו וכו' כיון למשכיר לסלק את השוכר אין נחשבים לשוכר אלא כדין מטלטלין שאין לו בגופו של קרק' כלום ונ"מ שאם הם של יתומי' לא משתעבדי לב"ח מדינא דגמר' וכו' ובאתרא דלא מסלקי המשכירים את היהודים חזינן אם יש כח למשכיר לסלק יהודי א' ולהושיב יהודי אחר אע"פ שאין יהודי זה רשאי או שיכול המשכיר או בניו אחריו להרבות בקצבת השכירות כרצונו ג"ז מטלטלין יחשב אך אם יש קצבה ידועה לשכירות שאינו יכול להוסיף עליו ולא להוציא ממנו יהודי זה ולהכניס בו יהודי אחר בין שהוא מחק המלכות ובין שאינו רק תנאי שביניהם מחק העולם כגון אלו שקורין ליויל כה"ג ודאי יש להם דין קרק' לכל מלי ע"ש מבואר דס"ל כיון שיכול המשכיר לסלק יהודי זה או להוסיף בשכירות דין מטלטלין יש להם ואם הם של יתומים לא משתעבדי לב"ח מדינא דגמ' אלא מתקנת הגאונים ונ"מ אם ירשו קרק' (א"ה עכ"מ וחבל על דאבדין ונ"ל דכוונת ר"ל דנ"מ אם ירשו קרק' וחזקה זו והיתומים רוצים להגבות לב"ח קרק' והוא רוצה לגבות חזקה כיון דחזקה זו הוי מטלטלין ולא משתעבדי לב"ח אלא מתקנת הגאונים הדין עם היורשים וכה"ג כ' הר' המחבר לעיל סעיף ג' לדעת הרא"ה דאפי' באפותיקי לא משתעבד לב"ח אלא מתקנת הגאונים הדין עם היורשים כנ"ל כוונת המחבר)

ו' אבל מצוה לפרוע חוב אביהם וכו' דמצוה מדרבנן כמ"ש רש"י בכתובו' ד' צ"א ע"א ובעה"ת שס"א סי' ו' וז"ל והא דאמרי' מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם פי' מצוה דרבנן קאמר משום כבוד ול"ד לפריע' ב"ח מצוה דאיתא בפ' הכותב דקאמר לדידך דאמרת פריע' ב"ח מצוה וכו' ופירש"י דהא נמי מ"ע היא דכתיב הין צדק שיהא הין שלך צדק ובזה כיון שהוא מ"ע אם הלוה עובר ואינו רוצה לפרוע מכריחין אותו ומכין אותו עד שיפר' אבל מצוה דיתומים דליתא אלא מדרבנן לא כייפינן וכו' כ"ל וגם התוס' בפ' הכותב שדחו פירש"י דאשכחן דכופין במצוה דרבנן כגון דמצוה לד"ה וכ' הטעם דאין כופין במצו' כבוד משום דמתן שכרה בצדה ע"ש נר' דמודה דהוי מצוה דרבנן וכ"כ מהריט"א בס' קהלת יעקב דף ק"ד ע"ד דלכ"ע הוי דרבנן ע"ש אבל הראב"ד בתשובה שכ' בעה"ת שס"א ח"ב סי' ב' הובא בב"י סי' ק"ד כתב דמצוה דאורייתא היא ע"ש ונר' דנ"מ אם יש על היורשים ג"כ חוב עצמם מצוה עליהם לפרוע חוב עצמם מלפרו' חוב אביהם דפריעת ב"ח מצוה דאורייתא היא וכ"כ רש"י ובעה"ת מדכתיב הין צדק שיהא הין שלך צדק וכ"כ הר"ן בפ' הכותב וה"ר יונה והרא"ה והריטב"א בס' א"ז שם דחו פירש"י וכ' בשם הר"י מקורביל דעשה דידיה מדכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה וכ"כ הריטב"א בחי' לקידושין ד' י"ג בשם רבו ע"ש ודלא כהרדב"ז ח"ב סי' תר"י שכ' מדכתיב והשיב את הגזילה וכו' והלואה בכלל וכו' ע"ש וא"כ כיון דפריע' חוב אביהם מצוה דרבנן אם יש עליהם ג"כ חוב עצמם ואין להם נכסים אלא מה שהניח להם אביהם פורעים חוב עצמם ולא חוב אביהם אבל לדעת הראב"ד דלפרוע חוב אביהם נמי מצוה דאורייתא היא פורעין חוב אביהם שהוא מוקדם לחוב עצמם כמבואר בתשו' הראב"ד שם וז"ל ראובן לוה משמעון מנה וכו' ומת והניח קרקע שוה מנה לבנו חנוך ובא חנוך לאחר מיתת אביו ולוה עליו מנה וכו' דר"פ ס"ל כרבא דאמר ד"ת א' מלוה ע"פ וא' מלוה בשטר אינו גובה לא מן היורשי' ולא מן הלקוחות מ"ט שיעבודא לאו דאורייתא וכו' מעתה כיון שאין כאן שום שיעבוד ושניהם אינם מן התורה ועל שניהם מצוה מן התורה לפרו' הילכך