ערך השולחן חושן משפט חלק ג קלז

וכ"כ הרמ"ה בפרק השותפין סימן כ"ה וז"ל ואפילו עביד מעשה כגון דהוה מעיקרא כותל ביניהם ופרצו בידים וחזייה חבריה ושתק ול"ד להיזק דחלון וכו' לאו היזק תדיר הוא וכולי עיין שם וכן הוכיח הרשב"א במיוחסות סימן צ"ב דאפילו עשה מעשה אין לו חזקה עיין שם אבל לדעת מהר"י ן' מיגש והרמב"ם הכא נמי בחצר אם עשה מעשה כגון שהיה כותל מפסיק ביניהם ופרצו בידים יש לו חזקה כמו בחלון וק' על הטור בסי' זה שכתב אבל א"א הרא"ש כתב שיש לו חזקה וכן כ' הרי הלוי ע"ש דהא איכא בינייהו בחצר השותפין דלדעת הרא"ש אין לו חזקה אפילו על ידי מעשה ולדעת מהר"י ן' מיגש יש לו חזקה על ידי מעשה וכן בחלון והרשב"א בתשובות והביאו הב"י כתב דהראב"ד סבירא ליה כהר"י ן' מיגש ותמה הרב כנסת הגדולה אות מ"ב דהראב"ד בהשגות פרק ז' מהלכות שכנים כתב כדברי הרי"ף ותי' דלצדדים קאמר דהר"י הלוי סבירא ליה דיש לו חזקה בכל ענין וכן הראב"ד סבירא ליה דיש לו חזקה היכא שאין מזיקין זו את זו לאפוקי דעת הרי"ף בכל ענין אין לו חזקה עיין שם ולשון הרשב"א בתשו' חלק שני סי' ק"ף שכתב ויש פי' אחר להראב"ד באותה שמועה ומכל מקו' מודה הוא לדברי מהר"י ן' מיגש שיש לו חזקה עיין שם וכן איכא למימר דהטור סבירא ליה דלצדדים קאמר דהרא"ש סבירא ליה דיש לו חזקה כשאין מזיקין זה את זה והר"י ן' מיגש סבירא ליה בכל ענין יש לו חזקה וכן בחצר אם עשו מעשה לדעת מהר"י ן' מיגש יש לו חזקה ולדעת הרא"ש אין לו חזקה אפילו על ידי מעשה כיון שהם מזיקין זה את זה ולאפוקי דעת הרי"ף דבכל ענין אין לו חזקה ועיין במהרימ"ט סימן ק"ז מיהו מהריב"ל חלק שלישי סימן ל"ג כתב בשם הר"ן בחידושיו שכתב תירוץ אחר בשם הראב"ד כדברי מהר"י ן' מיגש והרב בני אהרן סימן ט"ז צדד דלא פליגי והביא סיוע מדברי הרב יונה שכתב בשם הר"י והראב"ד הטעם דבחצ' אין לו חזקה משום דגם הניזק מזיק ומסתמא הוא רבו של הרמב"ם אבל ראיתי בשיטה מקובצת לבתרא שהביא דברי מהר"י ן' מיגש ולא הביא רק חילוק דעשה מעשה עיין שם באורך ובאמת דבשיטה מקובצת ריש בתרא והרשב"א בתשובות חלק שני סימן ק"ף לא כתב בשם הר"י הלוי רק חילוק דעשה מעשה עיין שם אבל בספר מהר"י ן' מיגש ריש בתרא כתב וזה לשונו ואי קשה ליה הא דתנן חלון וכולי שאני התם דיש לומר דבעל החלון מזיק לבעל החצר אבל בעל החצר אינו מזיק לבעל החלון וזה פתח חלונות ושתק בעל החצר שמע מינה אחולי אחיל ליה אבל בחצר דתרוייהו מזקי אהדדי וההיזק של ראיה שוה לשני וכולי אי נמי מכי פתח ליה לחלון ושתק ליה חבריה הוי חזקה דהא מעשה קעביד בידים אבל גבי שותפין דדיירי בחצר אחד דחד מנייהו לא עביד בידים מידי ביה היזק ראייה וכולי עיין שם ובשיטה מקובצת לבתרא לדף נ"ח עמוד שני כתב בשמו בסגנון אחר וזה לשונו ואי קשה ליה הא דתנן השותפין וכולי שאני התם דקמי דליפלוג וכולי דמצי אמר ליה הא דלא עבידנא בהדך מחיצ' וכו' מקמי הכי משום דאכתי לא פליגנא בהדך ולא איתברר אי מינייהו חולקי ואי מינייהו חולקך ואמינא כי פליגנא בהדך עבידנא מחיצה והשתא דפליגנא בהדך עבידנ' מחיצ' ועוד א"נ פליג ברוחות ואיתברר חולקא דכל חד מינייהו ואחזוק דדיירי בו בתר הכי בהדדי בלא מחיצה אכתי לא הוי חזקה משום דלא עבד חד מינייהו מידי בלי חזיק ביה וכולי עיין שם מבואר דסבירא ליה דאם נתברר חלק כל אחד והיה כותל מפסיק ביניהם ופרצו בידים ושתק הלה הוי חיזוק על ידי מעשה אף על גב דהיה היזק ראיה שוה לשניהם

ד' דין ט"ו אבל במקום וכולי כ' הסמ"ע דאם רצה השני ירחיק זיזו מכנגד זיז הראשון ויפת' בו ג"כ ויאמר לא' מה ראית שתקדים חלונך ותאסור עלי מלפתוח סתום אתה ואני אפתח וצריכים לעשות פשרה ביניהם וכולי עש"ב ומשמע מדבריו דבדין עלייה כנגד עלייה שהא' זכה אין השני יכול לפתוח חלונות כנגדו וז"ל בפרישה נראה דל"ד לבנות אלא אפילו מותר להוציא חלון כנגדו כגון שירחיק בליטתו וכולי עד שיעשו פשרה ביניה' ול"ד למש"ר לעיל בשם הרא"ש דפליג עם הר"י וס"ל דראובן זכה מההפקר שאני התם דבאמצע ר"ה אין בונים ואותו אויר הוא הפקר עכ"ל הרי שכתב דבעלייה כנגד עלייה כיון דבאמצע ר"ה אין בוני' ואותו אויר הוא הפקר אין השני יכיל לפתוח חלון אבל מהרשד"ם סי' רנ"ז ס"ל דהרא"ש דוקא לענין שהשני יכול לבנו' ולהאפיל עליו אבל לפתוח חלונות לא וגם מהרח"ש חלק ב' סי' ה' שפקפק עליו כ' דאין לעשות מעשה כנגדו ע"ש והכנה"ג הגהב"י אות ל' תמה על מרן בב"י שכ' דהרשב"א והריב"ש חולקים על הרא"ש דהרי הרשב"א סימן אלף פ"ה כתב כדברי הרא"ש ומכח זה כתב דאין כוונתו שחולקי' על הדין אלא הטעם וכולי וכן דעת מהרשד"ם סי' רנ"ז והמבי"ט סי' יו"ד עש"ב וכן כתב ה' פני משה, ח"ב סימן ס"ד כוונת מרן והסכים הוא ורב אחר דהרא"ש דוקא לבנות ולהאפיל עליו עש"ב וגם דדעת הסמ"ע דהרא"ש ס"ל דיכול ג"כ לפתוח חלונות אין הרא"ש חולק עם הרשב"א על הדין דהרשב"א סימן אלף פ"ה מיירי ב"ב בתים בשני צדי ר"ה דאמצע ר"ה הוא אויר הפקר ולא אמר הרא"ש אלא בבליטתו מצד א' דאין אותו אויר הפקר דיכול כל א' לבנות וא"כ ע"כ על הטעם הוא דחולק ומצאתי למרן בס' אבקת רוכל סי' ק"ז וז"ל ראובן ושמעון יש להם ב' בתים בשני צדי ר"ה זה נוכח זה ויש לראובן עלייה ויש בה חלונות פתיחות לר"ה מזמן קדמון ובא עתה שמעון ובנה עלייה מחדש נוכח עלייתו של ראובן ופתח חלונות לר"ה וכולי לכאורה נר' שהדין עם שמעון מכח תשו' הרא"ש על ראובן שהוציא בליטתו וכולי אבל מצינו להרשב"א שנשאל על ב' בתים בשני צדי ר"ה וכן כתב בתשו' אחר' ראובן שיש לו חלונו' נגד כותלו של שמעון וכו' הו"ל הרשב"א והריב"ש רבים וכולי ועוד דאפשר לומר דע"כ לא קאמר הרא"ש אלא לענין דאין הב' צריך להרחי' בניינו ד"א מכנגד חלונו שלא יאפיל עליו אבל לענין שהשני רשאי לפתוח חלונו' כנגד חלונו' של ראובן ששניה' נזוקי' זה מזה בהז"ר דאיסור עבדי תרווייהו וע"כ כופים את א' מהם לסתום אפשר דמודה דלענין זה מיהא את השני כופי' לסתום וכולי עכ"ל הרי דס"ל לדעת הרא"ש יכול ג"כ לפתוח חלונות ואין חי' בין זיזין מן הצד לעלייה כנגד עליי' והרשב"א והריב"ש חלוקי' עליו ותשו' הרשב"א היא בח"ב סימן שע"ה והביא הריב"ש סימן ע"ש וא"כ נר' שזה דעתו בב"י אלא שבתשו' חזר וכ' בלשון אפשר דהרא"ש מודה דאינו יכול לפתוח חלונות ולא קאמר אלא לענין דיכול לבנות ולהאפיל עליו אבל לגבי חלונות מהני קדימ' וכופין את הב' לסתו' ומ"מ הדין הוא ברור דאין השני יכול לפתוח חלונות דהא' זכה וכופי' את השני לסתום וא"כ מרן שפסק כאן דבמקום שרשאי להוצא' הוי כחצר השותפין ואינו הפקר ה"ד לענין דיכול לבנות אבל לא לפתוח חלונות כהרשב"א והריב"ש ואפשר דגם הרא"ש