ערך השולחן חושן משפט חלק ג קלו

למיקם בהדיה למחר בדינא ודייני כשיבא לבנות והכי נקיטינן ע"ש וה"נ בעושה מחיצה לסלק ההיזק יכול לעכב עליו מה"ט דלא בעי למיקם בהדיה בדינא ודייני למחר אם יפול והרא"ש והרשב"א דפליגי גבי כותל לטעמייהו אזלי וא"כ למאי דקי"ל התם דיכול לעכב עליו וה"ה הכא ומהרש"ך ח"ב סימן קל"ב כ' דדוקא בפותח חלון על גג של רעפים קאמר הרא"ש שלא יוכל למחות בעל הגג בבעל החלון כיון דעכשיו ליכא הז"ר רק אם ישתנה רצונו של בעל הגג לפתוח גגו וכיון דבשעת פתיחת החלונות אין כוונת בעל הגג לפתוח גגו לא חיישי' לשנוי רצונו אבל בנ"ד חיישי' שמא המזיק עושה עתה החלונות ע"י מסך לסתום פי המקטרג עליו ואחר ימים יסיר המסך ויהיו החלונות פתוחות לכך יכול לעכב עליו מחמת שיפול ויתעצל בתקונם או שהוא בעצמו יסיר המסך ולא בעי למיקם בהדיה בדינא ודייני עיין שם הרי דס"ל דלכ"ע אינו יכול לפתוח חלונות כנגד חלונו' חבירו אפילו ע"י מסך אבל ראיתי למרן בס' אבקת רוכל סימן קכ"א שכ' וז"ל על ראובן דרוצה לפתוח חלון על גינתו של שמעון ומניח לפניה שמשים של זכוכית וכולי אם יכול לעכב עליו משום הז"ר מפני שמחיצה של זכוכי' ברוב הימי' נשברת עוד שאלת אם יכול לעכב עליו מפני שהיו' או למחר יבנה שמעון בגינתו בעד החלון וראובן יעכב עליו מפני שמאפיל על חלונו וראובן אומר אכתוב לך שטר וכולי תשו' נראה דטענה דמשום הז"ר אינה טענה מפני שמחיצה של זכוכית הויא מחיצה ואין בה משום הז"ר שהרי מפסקת וחוצצת וכולי ואין לחוש שמא ברוב הימים ישברו דגם מחיצה של אבני' וכו' שהרי במחיצ' קני' מספיק למנוע כמ"ש הרמב"ם ומחיצת קני' עשויי' ליסתר בזמן מועט כמו מחיצת זכוכי' אדרב' אפשר דיותר מתקיימת מחיצת זכוכית ממחיצת קני' כולי אבל מה שטען לעכב עליו מפני שכשיבא שמעון לבנות יעכב עליו ראובן מפני שמאפיל על החלונות טענה היא ואע"פ שראובן אומר שיעשה לו שטר כיון ששמעון טען שיאבד השטר או יאכלוהו עכברי' ואפסיד זכותי הדין עמו וכו' עכ"ל

ב' הגה ובפתח כנגד פתח לא מהני חזקה וכו' כ' הסמ"ע נראה דאפי' כשיש עדים שמחל לו או נתן לו שטר או קנין על זה לא מהני כיון שיש איסור בדבר אבל להי"א דס"ל דבחלון כנגד חלון מהני וס"ל דהאיסור בקפידה תליא מילתא ומ"ה חלון כנגד חלון דלא רגילי לקפוד כ"כ מהני חזקה ס"ל נמי דמהני אפי' פתח כנגד פתח מחילה גמורה או שטר וקנין דלא עדיפי' מקוטרא ובה"כ עד כאן לשונו וז"ל הרמ"ה בפרק ח"ה סימן ר"ף מיהא שמעינן וכולי אף על גב דאחזיק נמי לא מהנינן בזה חזק' דאס"ד לענין דינא לחוד קאמרינן מאי ראויים הללו שתשרה עליהם שכינה דמשמע דאין פתחיהם מכוונים זה לזה הא לא"ה לא וכו' דילמא ממחל הוא דמחלי גבי אהדדי אטו מאן דמחיל היזקי' גבי חבריה גריעותא היא אלא משום דלא מידי דמשתריא במחילה הוא ודוקא פתח כנגד פתח דלא סגי דלא מסתכל וכולי אבל גבי חלון דאפשר ליה לאשתמושי ולא אסתכל ברשות' דחבריה אף ע"ג דלכתחילה יכול למחות אי אחזיק ביה ק"ל חזקה וכולי וכי תימא אי מידי דאית ביה איסורא הוא ולא אישתרי במחילה כי מרצו תרווייהו בהכי נמי אנן היכי שבקינן להו שאני הכא דהרחקה יתירא הוא וכולי עיין שם באורך הרי דסבירא ליה דחלון כנגד חלון אסור לכתחילה אבל מהני חזקה ומחילה ובפתח כנגד פתח לא מהניא חזקה ומחילה אבל אם נתרצו שניהם בכך שבקי' להו וה"נ למאן דאמר חלון כנגד חלון לא מהני חזקה מחילה גמורה או שטר וקנין ודאי דמהני לכ"ע אף על גב דמידי דאיסורא הוא ולא משתרי במחילה מ"מ אם נתרצו שניהם אין כופין אותם וכתב מרן הב"י דמדברי רשב"ם נראה דחזקה לא מהני אפילו בחלון שכתב לא יפתח לחצר השותפין אפי' היכא דיש לו חזקה והב"ח כ' דרשב"ם מיירי בחזקה שהיה לו כבר ונפל הבית וכשבא לחזור ולבנות ולפתוח פתח וחלון במקום שיש לו חזקה הוי פתח כנגד פתח דאסור עיין שם וז"ל הרמ"ה סימן י"ד מדקתני לא יפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מכלל דאי בעי למפתח שלא כנגד פתחו של חבירו לא מצי מעכב והא אנן תנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין וכולי אלא מסתברא דכי איצטריך מתני' דהכא לאשמעי' כגון דהו"ל פתח וחלונות בחצר השותפין ובעי לשנויינהו מדוכתייהו לדוכתא אחרינא בחצר ולמסתמינהו לקמאי לגמרי דאי מפיש בהיזקא כגון דפתח פתח כנגד פתח, וחלון כנגד חלון מצי לעכובי עליו ואי לא לא מצי לעכובי עליה וה"ה היכא דהו"ל פתח' וחלונות וכו' כנגד ההוא פתח סתום וכנגד ההוא חלון סתום וחזייה האי ושתיק ליה והשתא קאתי מאריה האי פתח סתום והאי חלון סתום למפתחינהו לית ליה רשות למפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון וכולי עכ"ל מבואר דס"ל דמתני' אשמעי' דאם היה מוחזק בפתח וחלון ועכשיו בא לסותמו ולפתוח אותו כנגד פתח וחלון חבירו אינו יכול ואפי' אם היה פתח וחלון וסתמם ולא פרץ פצימי' ופתח חבירו פת' וחלון כנגד ההוא פתח סתום וראה ושתק לו ועכשיו בא לפתוח אותו אינו יכול ואם כן נראה שכן כוונת רשב"ם דמיירי בחזקה שהיה לו כבר בכה"ג והרמ"ה שכ' דבחלון כנגד חלון מהני חזקה ודאי מיירי בהחזיק עכשיו באיסור כמבואר בדבריו

ג' דין ז' הרי שפתח חלון וכולי הרא"ש ריש בתרא והביאו הטור סימן קנ"ז כת' גבי חצר של שותפין לא שייך חזקה דכיון דהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק יכול לומר לו לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקיני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא זה ודמי כקוטרא ובה"כ ול"ד לחלון דהתם לאו היזק תדיר הוא וכולי עיין שם ונראה דס"ל אפילו על ידי מעשה אינה חזקה וכ"כ הריטב"א בתשו' הביא מרן הב"י וז"ל ועוד שאפי' למאן דאמר הז"ר יש לו חזקה ה"מ בחלון הפתוח לחצר דבעל החלון מזיק לחצר ובעל החצר לא מזיק ליה והו"ל למחות אבל חלון כנגד חלון דתרוויהו מזקי אהדדי לא הא למה זה דומה להז"ר דשותפין בחצר כגון כותל חצר שנפל או חצר שהחזי' בלא כותל באמצע שאין בו חזקה וכו' הסכימו כל גדולי העולם וכו' וכן מצאתי להרמ"ה וכו' עכ"ל מבואר דסבירא ליה דאם מזיקים זא"ז אפי' בחלון דעשה מעשה לא הוי חזקה ומהראד"ב בספר לחם רב סימן קמ"ד הק' על הטור דבסי' קנ"ז הביא דברי הרא"ש דאם שניהם נזוקים אין להם חזקה ובסימן קנ"ד כתב בשם הרמ"ה בחלון כנגד חלון דיש לו חזקה ותי' דס"ל להרמ"ה דאפי' מזיקי' וניזוקי' ע"י מעשה הוי חזק' כמו פותח חלון כנג' חלון ולא אמר הרא"ש אלא גבי חצר דהוי ממילא וא"כ לא פליגי הרא"ש והרמ"ה אבל הריטב"א ס"ל אין חי' דכל שמזיק וניזוק אפי' על ידי מעשה אין לו חזקה עיין שם באורך וליתא דהא כ' הטור בשם הרא"ש ול"ד לחלון דהתם לאו היזק תדיר הוא וכו' משמע דבחצר אפי' על ידי מעשה דומיא דחלון לא הוי חזקה: