ערך השולחן חושן משפט חלק ג קלה

מחילה אבל אם בא בטענת פיוס בדמים נשתעבד בעל הכותל לעולם ואפי' נפל הכותל ובנה כותל אחר יש עליו שעבוד ויסמוך עליו קורות מהרמ"ג סימן ס"ב והביאו ה' כנסת הגדולה עיין שם ונראה דאין טוענים ליורשים או ללוקח טענה זו להשתעבד הכותל דאין טוענין להם אלא שלא להוציא מהיורש והלוקח אבל הכא דאפש' דלא החזיק אלא אותו כותל בטענת מחילה אין טוענים להם מכירה לשעבד כותל החדש דהוי כמוציאין ממון ואין טוענים ליורשים להוציא אלא להחזיק ואפילו בעל הקורה חי וטוען בריא שמכר לו נראה דאינו נאמן אלא ישבע בעל הכותל וכן ראיתי להרב גנת ורדים בתשובה אחרונה חלק על מהרמ"ג וזה לשונו דאם נפל הכותל וחזר לבנותו אין לו לנעוץ בו דכיון שגוף הכותל של ראובן אלא שטוען שיש עליו שעבוד ואפילו קנה במעות אמדן דעתא שלא שעבד לו רק כוחל זה ול"ד לשעבוד בעל הבית לבעל העלייה דהתם אומדנא גדולה שנשתעבד לעולם ומכל מקום בנדון הרב הדין אמת בתנור שהיה בחצר שנשתעבד החצר להיו' שם תנור ואפילו נפל התנור הא' דנשתעבד החצר לשאר תנורים דצורך התנור לאנשי החצר הוא צורך גדול ומסתמ' אמרינן כיון שנתפייס בעל החצר להעמיד שם תנו' נשתעב' לעולם ועוד נ"ל הטעם דבעל החצר אינו מוציא הוצאות בבנין התנור רק שנשתעבד להניח התנור מה שאין כן בכותל שהוא מפסיד עיין שם באורך ונראה דבנדון התנו' הדין אמת מטעם שכתב הרשב"א בתשובות הביאה מרן הב"י וזה לשונו וכל שגוף הדבר שנשתעבד ישנו בעול' לא נסתלק השעבוד שאלו מי שיש לו שעבוד על כותל חבירו לנעיצת קורה אף על פי שנשברה אותה קורה לא נסתל' השעבוד שאין השעבוד לאותה קורה אלא לנעיצת קורה וכן לא נשתעבד החצר לשפיכת מים של אותו מרזב וכו' עיי"ש וכן פ' מרן ועיין בס' בית דוד סי' נ' ומהריט"ץ סימן רפ"ט כ' דהרשב"א שכתב אם הכותל ומקום הכותל ידוע לשמעון וכולי צ"ל שלא הניחו לסמוך אלא בתורת חסד אבל אם הוא שותף בכותל ונפל בודאי שיחזור ויבנה כבתחילה תדע דהא בית ועלייה שנפלו אין בעל הבית יכו' לעכב על בעל העלייה מלבנות משום שהם שותפי' באוי' והביא תשו' הריב"ש דאם בא בטענת מכר שיש לו חלק בכותל נאמן וטוענים ליורש וללוקח עיין שם באורך ולא זכרו מה שכתב הנ"י והביאו מרן הב"י וזה לשו' הסכימו האחרונים שאין לו חזקה אלא בתשמיש כותל זה בעוד שהוא קים אבל אם נפל אבד חזקתו שאין לו חלק בגוף הכותל לא במקום ולא באבנים אף אם בא בטענ' מכיר' דלעולם נימא שלא מכר אלא לתשמיש הנעיצה וכו' אבל אם החזיק בתקרה ומעזיבה ובא בטענת מכיר' או מתנ' יש לו חזקה אף בגוף הכותל וכן כתב הרב יונה עכ"ל הרי דאפילו קנה במעות לנעוץ שם קורות אם אין לו חלק בגוף הכותל אלא שעבוד בעלמא לנעוץ בו כשנפל אבד חזקתו לאפוקי אם יש לו חזקה בכותל ובאבני' וז"ל הרשב"א הובא בספר א"ז לבתרא ומסתברא אם אין לו חלק בכל הכותל אלא שעבוד כגון הבית והעלייה של שנים שהתחתון אין לו למעלה מהבית כלום והעליון אין לו בבית כלום אלא שעבוד בלבד בזה ודאי אין לעליון לשנות להכביד וכו' הילכך אם תמצא לומ' דהא דר"ן דאחזיק להודרי אחזיק לכשורי לאו בחזקת דגופו של כותל קאמ' שאם נפל שיחלוק לא במקום הכותל ולא באבנים אלא חזק' שעבוד בלבד לימי הכותל גם זו במקו' שנהגו כדברי הראב"ד אבל אם חזקה גמורה היא להיות שותף בכותל ולחלו' במקו' ובאבני' הרי כעין משנתינו ונועץ ומכביד ואין ממחים בידו עכ"ל א"כ כל שאין לו אלא רק שעבוד בלבד אפי' קנה השעבו' במעות אין לו חזקה אלא לימי הכותל ואם נפל אבד חזקתו אבל אם יש לו חזקה להיות שותף בכותל אפי' נפל חוזר ונועץ ומכביד ואינו יכול לעכבו וזה שכתב הרשב"א בתשו' אם הכותל ומקום הכותל ידוע לשמעון וכולי רוצה לומר דאין לזה רק שעבוד בלבד ולאפוקי אם היא חזקה גמו' דהוי שותף בגוף הכותל ואם כן לפי מה שפסק בסי' ח' (אמר המגיה עד כאן מצאתי):

סימן קנ"ד

א' דין ג' ואם פתח יסתום וכולי א' שפתח חלונות בביתו לר"ה ומשם יש הז"ר לחצר חבירו ועשה לפני החלון מחיצה של קרשים ובזה מסתלק ההיזק כ' ה' פמ"א סימן ע"ח שזה תלוי דמחלוקת שכ' הטור סימן קנ"ז גבי כותל וז"ל ואם יש מנהג לעשותו מאבני' ואמר א' אני אעשנו כולו משלי בהוצא ודפנא י"א שחבירו מעכב עליו לומר נעשנו בין שנינו כפי המנהג שהיום או למחר יפול ואצטרך לדון עמך בכל פעם ופעם וי"א כיון שמסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ולזה הסכים א"א הרא"ש ועיין שם בב"י דהגמי"י בשם הרב רב צמח גאון והמרדכי ור' ירוחם ס"ל כהרא"ש והנ"י יחיד בדבר ואפשר דהכא כ"ע מודו דשאני התם דשניהם מזיקי' זל"ז ומן הדין חייבי' שניהם לבנות הכותל ומ"ה יכול המערער לעכב ולומר נעשנו בין שנינו כפי המנהג ולא משלך בהוצא ודפנא דיפול למחר ואצטרך לדון עמך בכל פעם ופעם אבל המזיק את חבירו דהחיוב עליו לסלק ההיזק סגי לסלקו בהוצא ודפנא ואין חבירו מעכב עליו עש"ב אבל ראיתי בס' א"ז ריש בתרא שכ' הרשב"א וז"ל עוד יש מרבוותא שפי' וכו' אבל אם רצה לכנוס בתוך שלו כונס ובונה כמו שירצה ואפילו בהוצא ודפנא וכולי ואינו מחוור בעיני כלל שהרי וכו' ועוד דבזה נחלקו רב הונא ור"ח לקמן גבי ב' חצירות זו למעלה מזו דר"ה אמר תחתון בונה מכנגדו ועולה כלו' הוא לבדו בלא סיוע של עליון לפי שהעליון יכול לומר איני צריך ליסוד שאני יכול לבנות עראי בתיך שלי אפילו הוצא ור"ח סבר עליון מסייע מלמטה דקסבר דאפילו זה בונה בע"כ כמנהג המדינה וכולי וקי"ל כר"ח דתניא התם כוותיה וכן פי' הראב"ד וכן עיקר שיכול זה לומר אף כשתכנוס לתוך שלך איני רוצה להיות עמך בכל שעה בדינא ודייני עכ"ל וע"ש דברי הראב"ד בסוף דף ו' הרי דאפי' אינו חייב לבנות אלא הוא אינו יכול לבנות בהוצא שלא יצטרך חבירו לדון עמו בכל פעם וכן מצאתי להרמ"ה בתשו' סי' רפ"א שכ' וז"ל כך ראינו שכיון שהחלונות הללו יש בהם הי"ר לשמעון חייב ראובן לסתום בבנין קבוע וכך היה מעשה בא' שפתח חלונית לחצר השותפין ובא לפני ר' חייא ז"ל יגעת בני ופתחת יגע בני וסתום ומעשה זה מלמדנו שבדרך שפתח כך הוא חייב לסתום ואם זה ראובן טען שהוא צריך לצאת מהם לגגו להשתמש וכו' חייב לעשות לו מעקה של נסרים קבועים וכו' אבל מחיצה של קני' אינו כדאי לסלק היזק ראייה אלא במקום שנהגו וכולי עכ"ל הרי דאפילו איני חייב לבנות אלא הוא כגון מעקה או לסתום החלונות לסלק היזק ראייה לא סגי במחיצה של קנים אלא במקום שנהגו ולכאורה שזה תלוי במחלוקת שכ' מרן סי"ו דעת הרא"ש דהפותח חלון לרשות חבירו שעכשיו איני מזיקו הז"ר אין שכינו יכול לעכב עליו אבל הרשב"א ורוב הפוסקים ס"ל דיכול לעכב עליו דלא בעי