ערך השולחן חושן משפט חלק ג קלג

המשכון וכולי עכ"ל והטור לא כתב בשם הר' יונה הני עמי אלא שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון וכו' ונראה משום דס"ל דאמרי' מגו אפי' לאפטורי משבו' כדעת אביו הרא"ש שכתב בסימן צ"ג עיין שם וס"ל א דאמרינן מנו להוציא בשטר מעליא אפילו לא היה נוטל אלא בשבו' ומה שהק' הרב ש"ך דא"כ דבלא"ה ה יהא נאמן במגו דהחזרתי ופרעתי מה שאכלתי וא"ל כיון דקטני' היו לא שייך לומ' פרעתי להם דהא כ' הרשב"א בסימן אלף מ"ו א ירוחם בנכ"ד דנאמן לומר פרעתי לאפטרופו' של קטן ומביאם הב"י סי' רנ"ה ע"ש לק"מ דכיון שהוא סבור שנטל כדין דהלה חייב לו אינו עשוי להחזיר ואפי' טען החזרתי אינו נאמן וכ"ש שאינו נאמן בטענה אחרת במגו דהחזרתי וכה"ג כ' מהרימ"ט ח"א סימן ק"ה וז"ל וגם בחובות שהיו ביד אחרים וגבאתם היא ונכנסו לרשותה וכו' נר' דלא היתה נאמנת לומר החזרתי דכיון דמעיקרא אמרה שבעלה נתן לה הנכסים במתנה ולכך תפסתם אינה עשויה להחזיר דמי יימר דמחייבו לה רבנן דומיא דההיא דר"פ דבתרא דבחזק' שלא נתן וכו' דאמרינן מ יימר דמחייבו ליה רבנן וכולי וכה"ג כתב הרא"ש בתשו' כלל פ"א עיין שם וכ"כ הג"א וכ"כ מהרימ"ט בח"מ סי' ל"ז והר' גנת ורדים כלל ג' סימן מ"ח כתבתי דבריהם בסימן פ"ז דין ל' עיין שם וכן מצאתי להרמ"ה בפרק חזקת הבתים סי' נ"ז וזה לשונו דכל היכא דאיכא סהדי דאכלי ותב' לפירי מיהו לא מסהדי. דאכלי אכילה דק"ל חזקה בגווה ל"ש טען לקוחה היא בידי ולא של אבהתי הדרא ארעא והדרא פירי ול"מ אמר דידי אכלי דהא אתברר דפירי דלאו דידיה אכל וליכא מגו דליהמניה דא"כ טעין החזרתי לך נמי לא מהימן דהא דההוא דידיה אכלינ' ומימר אמר מי יימר דמחייבו ליה רבנן וכל כה"ג דפרעתיך בתוך זמני דמי וכו' עד כאן לשונו ונ"ל ראיה מדאמרינן בפרק המקבל ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שני' סתמא מלוה אומר ג' ולוה אומר ב' קדים מלוה ואכיל לפירי מי נאמן רב יהודה אמר קרק' בחזקת בעליה עומדת וכולי ע"ש ברש"י ואמאי אין הלוה נאמן במגו דהחזרתי והש"ך בסי' שי"ז סק"ז כ' דמיירי שאכל בעדים דאל"כ אפי' א"א לברר אין מוציאין מידו מטעם דאית ליה מגו דלא אכלה עיין שם ואכתי אפי' אכל בעדים אית ליה מנו דהחזרתי דאפילו התפיס' דמיא לגזל הא קיימא לן דהגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזי' לו בעדים ונאמן לו' החזרתי אע"כ כיון שהוא סבור שאכל כדין אינו עשוי להחזיר מטעם דני יימר דמחייבו ליה רבנן ועוד שהרי כ' התוס' בבתרא בח"ה וז"ל מגו דאי בעי אמ' לקוחה היא בידי תימא מ"ד דרבב"ש דאפילו היה טוען לקוחה היא בידי שבו' היסת לעולם צריך וכו' וי"ל דאין נשבעין שבועת היסת אלא היכא דטעין ברי אבל הכא לאו טענת ברי היא שאין ודאי ליתומים שקרק' זו אינה לקוחה בידו הילכך אי הוה טעין לקוחה היא בידי אין צריך שבועת היסת עכ"ל וא"כ אם היה טוען החזרתי היה צריך שבו' היסת כיון דטענת ברי היא

ושוב מצאתי להרדב"ז חלק שלישי סי' תקי"ז בראובן שתפס ממון יורשי שמעון וטען שהוא חייב לו ואחר כך מת ראובן כתב וזה לשונו וכן כל טענה שלא הוברר חיובא שאין אדם פורע מה שעדיין לא נתברר אם חייב אם לא בנ"ד שאין יתומים שמעון יכולי' לטעון שמא אבינו החזיר המעות שלקח או התפיס צררי וכולי אפי' את"ל שאביהם היה נאמן לומ' החזרתי ואנו טועני' ליתמי מאי דהו"מ אביהם למטען ל"ק דלא טענינן להו אלא מילתא דשכיחא אבל מילתא דלא שכיחא לא טעני' להו וכיון דראובן אתפסי' בחובות ולעולם היה אומ' דחייב לו שמעון ממקום אחר יותר ממה שתפס ואי לא החזירם הילכך לא טעני' ליתמי שמא אביהם החזיר דמילתא דלא שכיחא היא וכולי עכ"ל הרי דס"ל דאפילו אביהם אינו נאמן לומ' החזרתי דכיון שהיה סבור שהוא חייב לו ואת"ל דאביהם נאמן לא טעני' הכי ליורשי' דמילתא דלא שכיח' היא מיהו בתשו' אחרת סימן תצ"ט פסק הרב כהרי"ף והראב"ד והרמב"ן דטעני' ליורשי' כל מה שאביהם יוכל לטעון וכ"נ דעת הרמב"ם עיין שם באורך ומ"מ הכא אפילו אביהם אינו יכול לטעון

מרן הב"י הביא תשו' הרשב"ץ ודחה דבריו וכ' הב"ח וז"ל ונלע"ד דעובדא הכי הוה ראובן משכן חצירו לגוי בסך מעות וקבע זמן לפירעון והרשהו שאם לא יפרע י לזמן שקבע לו שימכור החצר ובדיניהם הי"ל רשות למוכרו כפי התנאי אלא שלא מכרו ואחר שמת ראובן תבע הגוי לבנו ונתפשר עמו שלא למוכרו בתנאי שיתן לו קצת מעות והשאר יתן לו מעט מעט ולא קיים הבן תנאו ונתבטלה הפשרה וחזר הגוי לאיתנו הא' ולתנאו שעם ראובן ומכר הקרק' כמו שהרשהו ראובן שאם לא יפרע לזמן שקבע שהרשו' בידו למוכרו ופסק הרב כיון שמת וכולי בטלה הרשאתו וא"א לומ' דכיון שמת ת נכנס יורשו תחתיו והרי הגוי עומד מכח היורש שהוא חי שהרי מכח היורש אין לו רשות למכור כיון שנת פשר עמו שלא למוכרו וכולי עד כאן לשונו ותשוב' הרשב"ץ היא בח"א סימן נ"ב ומבואר שם דכח ורשות היה ביד הגוי למכור אלא דנתפשר עם הבן בתנאי שיתן לו עכשיו סך וקבע לו זמן ה' שנים לפרוע השאר מעט מעט ואח"ך הלך הבן לעיר אחרת ונתעכב שם לקרוב לשנה והגוי מכר הקרקע סוף הזמן ולכך המכירה בטילה אפילו בדיניהם כיון שמכר בתוך הזמן ולא בטלה הפשרה אבל אם מכר אחר הזמן שבטל הבן תנאו נראה דחזר הגוי לתנאו הא' עם האב ולא בטלה הרשאתו שיוכל למכור והרשב"ץ שם כ' עוד טעם אחר דאפי' בחיי המורשה אין מכירת הגוי המורשה כלום דהא קיימא לן דאין שליחות לגוי עיין שם ואף על גב דכתב הטור בסימן קכ"ג בשם ר"ת דיכול לשלוח הרשאה ביד גוי ואף על גב דקי"ל שליח שווי' דאין שליחות לגוי ה"ד לענין שלא יוכל לעכבם ע"ש בב"י ה"ד בהרשאה ממש אבל למכור שא"ץ קנין שליח הוא ואין שליחות לגוי והכא מיירי בלא קנין דבהרשאה בקנין אפי' מת לא בטלה הרשאתו כמבואר בסימן קכ"ב עיין שם בהש"ך סק"ו ואף על גב דכל זמן שלא מכרו יוכל לחזור בו ולומר שלא ימכרנו אפילו היה בקנין כמבואר בתשו' הרשב"א סי' ע"ג עיין שם בהש"ך ס"ק נ"ב הרי גם בהרשאה שהקנה לו בקנין יכול לחזור ואפ"ה אם מת לא בטלה הרשאתו כמ"ש הש"ך בסי' קכ"ב סק"ט: סימן קנ"ג

א' דין ו' כך החזיק בעל החצר וכו' היינו בעוד הגג קיים אבל אם רצה לשנות מגג עלייה אין בעל החצר יכול לעכב כן כתב הנ"י בשם הרא"ה והר"ן הסמ"ע וכן כתב מהריב"ל חלק ראשון סימן פ"ד וזה ל' וכבר ידענו סברת הרא"ה והר"ן שיכול לסתור הגג או לבנות עליה וכו' ולא מצינו חולק בפירוש אלא הריטב"א וכתב מהריק"ו דאין לומר קי"ל וכולי עיין שם ואם מת בעל החצר ר לכאורה נראה דטוענים ליורשים דמורישו קנה