ערך השולחן חושן משפט חלק ג קלב

דחה דברי הרמב"ן והסכים דיש לו חזקה מה"ט דאפשר שלקחה ממנה מתחילה כתי' י"א וכן כתב הר' יהונתן הובאו בש"מ שם וכן נר' דעת הרא"ש ובזה ניחא מה שהק' מהראד"ב בסימן רי"ט מדברי הטור בסי' קמ"ט שכ' ואם ירד אחר לנכסיה בחיי הבעל ומת וכו' נאמן במגו דאם היה רוצה היה טוען קניתיה ממך וכו' דמוכח מדבריו דאפי' ידענו שירד בחיי הבעל מהני' ליה חזק' עיין שם דס"ל דלא כ' הרא"ש אלא במשכונה אבל באומן ואריס ומי שירד לנכסי א"א מהני להו חזקה וכן כתב ה' כנה"ג ח"ב סימן קנ"ב מדכ' הטור שם אם שהתה ביד הבן ג' שנים וכו' והם דברי הרא"ש בפ' ח"ה מוכח שנ"ל שמימות אביו היו דרים יחד ובמות אביו נשארה בידו והחזיק שני חזקה אחר מות אביו שלא כדברי הריב"ש עיין שם וכן כתב מהרח"ש סי' מ"ז והסכים עמו מהרש"ג בתשו' שם דהרא"ש מחלק כן עיין שם וא"כ ה"נ אם החזיק הבן ג' שנים אחר שחלק מאביו יש לו חזקה ונאמן במגו ועוד אפילו ספק לא מוקמי' הקרקע בחזק' מרא קמא אלא בחזקת המחזיק בו כמ"ש התוס' בבתרא דל"ב ע"ב בד"ה והילכת' וכו' לפי' רשב"ם וגם התוס' לא חלקו עליו אלא כשלא החזיק ג' שנים אבל כשהחזיק ג' שנים אפשר דמודו דבחזקת ג' שנים יצאתה מרשית הנותן וקמה ברשות המקבל כדאמרי' בר"פ ח"ה למאן דיליף משור המועד ע"ש גם מהראד"ב עצמו בסימן קנ"ד כתב דכיון דדבר זה עצמו מי הוא המוחזק שנוי במחלוקת ראוי לפסוק לאוקומי ארעא היכא דקיימא דשב וא"ת הוא וכ"כ ה' כנה"ג בסימן ק"מ בשם מהר"ש יפה וכן הסכים ה' פני משה ח"א סימן ס"ו וה' פרח מטה אהרן ח"א סי' כ"ו עיין שם: (וזה נמי מצאתי אותי כתוב בקונטריס אחר דשייך לשאלה שנאבדה)

ומה שטוען הבן שהבית שהשיאו אביו בו היה שלו כדקי"ל בא"ה סימן נ"ח המשיא בנו גדול בבית קנה הבית וכולי ליתא דהא בעי' שלא שייר האב בזה הבית שייחד לו כלום והבן צריך להביא ראיה שלא שייר האב ואף שמהר"ם מטראני ח"ב סימן קכ"ה כ' דמספק על האב ועל יורשיו להביא ראייה אין כן דעת האחרוני' עיין שם וכן נראה דהא אמרינן בגמר' הני תלת מלי שווינהו רבנן כהילכתא בלא טעמא חדא הא ואידך הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא וכו' וגבי בעיא דבריא שכ' כל נכסיו לאשתו כ' הר"ן וז"ל מסתברא דקנו קנין גמור דכיון דהילכתא בלא טעמא היא לא קנה אלא באומדנא ברורה דאי לקיים המתנה אמרי' הכי כ"ש לבטל המתנה ולאוקי הנכסי' בחזקת מרייהו והפוסקים שפסקו בהך בעי' דלא קנתה לאו משום דאזלי' בתר האומדנא אלא משום דמספק מוקמי' הנכסי' בחזק' מרייהו וכן בפ' מ"ש בבעיא דש"מ שהקדיש כל נכסיו או הפק' כל נכסיו כ' הרא"ש וז"ל וכיון דסלקא בתיקו ומס"ל אי שייך הכא אומדנא או לא יראה שאין מבטלין מעשיו אלא היכא דברירא לן אומדנ' ע"ש והא ש"מ שכ' כל נכסיו אומדנא דמוכח' היא דלא מני ליה עם הנך דהוו הילכתא בלא טעמא וכמ"ש המבי"ט ח"ג סימן ע"ט עיין שם ואפ"ה לא אזלי' בתר אומדנא מספק אלא היכא דבריר לן אפי' לקיים המתנה וכ"ש אומדנא זו דהילכתא בלא טעמא ולא מוכחא ולהוציא הממון מחזקת מרייהו דודאי לא אמרי' לה אלא דבריר לן וה"נ לגבי יורשי' אע"ג דהבן טוען בריא שלא שייר אביו בבית והיורשים טועני' שמא צריך להביא ראייה דכל מה שאביהם יכול לטעון טועני' ליורשי' אלא דוקא טענה דלא שכיחא וכן פסק מהרח"ש ח"א סי' מ"ט דעל הבן להביא ראיה אפי' לגבי היורשי' מיהו אם החזיק בה ג' שנים נאמן לומר שלא שייר בה אביו כלום במגו דאי בעי אמר שלקחה מאביו ואכלה שני חזקה ולא הוי מגו להוציא כמ"ש התוספות בבתרא דל"ב בד"ה והילכת' וכולי עיין שם ונר' דלאו ראיה היא שהרי מדברי הרא"ש שם שכ' וז"ל דכיון דאמר שטר מעליא הוא זכו בקרקע שהוא מוחזק בה ואע"ג דבתר הכי קאמר שטר זייפא הוא אמרי' מגו להעמיד הקרקע בידו וכ"כ הטור בסי' ק"י בשם הר' יונה עיין שם והתם משום דכבר זכה בקרקע בטענתו אע"ג דחזר ואמר שטר זייפא הוא נאמן במגו דאי בעי קאי בטענה א' אבל אם לא טען כלל אינו נאמן בטענה האחרת במגו דהוי להוציא וכ"כ הר' יונה והרשב"א הובאו בש"מ שם מיהו התם משום דלא החזיק ג' שנים אבל אם החזיק ג' שנים ודאי דנאמן במגו כמ"ש הרא"ש שם וז"ל דלא אמרי' מגו אלא לאוקומי ממונא וכו' כגון אם אמר קמאי דידי זבנא מינך במגו דאי בעי אמר מינך זבינתא ואכלתי' שני חזק' וכגון זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ואייתי חד מינייהו סהדי דאכלה שני חזקה מהימני' ליה להאי דאית ליה שני חזקה במגו וכו' וכן כתב הרשב"א שם ונראה דהכא בלא מגו נאמן דמ"ל טען לקחתיה ממנו או נתן לי במתנה שלא שייר כלום בבית דכיון שהחזיק בה ג' שנים זה הלוקח בכחו מסתמא לקחה דאם לא כן לא היה מניחו להחזיק ג' שני' משא"כ התם דאינו נאמן אלא במגו הש"ך בסימן קע"ו סקי"ג עיין שם:

ג' דין ד' אבל אם בא לתובעו קודם שיאכל הפירו' וכו וז"ל הר"י בעליות הובא בש"מ לבתרא דף ל"ג ועוד א"י וכולי כל זמן שלא אכל פירות והיה טוען דאית ליה זוזי יתירי גבייהו אין כאן מגו כלל שלא מצינו תורת מגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת וכיון שהיה מודה רבב"ש שהקרק' היה של יתומים כבר היה מוחזק ועומדת בחזק' וכשהיה תוב' אותם מעות להאמינו בשבו' ליטול הממון מתוך שהיה יכול לטעון על הקרק' ולומר שהיא לקוחה בידו ול"ד להאי דאמרינן גבי הנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דאמרינן דיכול לטעון עד כדי דמיהם דהתם עיזי גופייהו הוה תפיס ניזק והיה מחזיק בהם כדין משכון עד שישלמו לו דמי נזקו והיה נאמן בהם לעכבם בתורת משכון מתוך שהיה יכול לעכבם ולטעון שהם שלו מה שאין לומר כן בעובדא דרבב"ש דלא שייך למי' שהקרק' של יתומים ויחזיק בו למשכון בשביל זוזי יתירי שהיה תובע מתוך שהיה יכול לטעון שהוא לקוח בידו שא"א לומר כן דקרק' בחזקת בעליה עומדת ואין בה תפיסה בתורת משכון עכ"ל מבואר דס"ל דבמטלטלין יכול לטעון עד כדי דמיהם במגו דלקוח כיון שהיה מחזי' בהם כדין משכון אבל בקרק' דלא שייך בה תפיסה בתורת משכון אינו נאמן דלא אמרינן מנו מממון לממון וכ' עוד הר' יונה שם וז"ל דודאי כל זמן שלא אכל פירו' כשיעור מעותיו לא היה נאמן במגו להוציא ממון דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא והאי נמי אף על פי. שיש שטר בידו כיון שאין דינו ליטול מהיתומים אלא בשבו' אם באת' לומר שיטול בלא שבו' במגו הו"ל מגו לאפוקי ממונא ונ"ל שאין ללמוד מכאן דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא דהא א"ל לכך לא היה נאמן וכו' דלא אמרינן מגו זה ליטול בלא שבו' ואף על פי שמשיב אבידה הוא כיון שחייב לישבע וליטול אם אין שם מגו וכן הסכימו הגאונים במלוה על