ערך השולחן חושן משפט חלק ג קכח

בספ' בית דוד סימן מ"ח ובס' קהלת יעקב דף ר"ו

י"ח דין י"ט חזר המחזיק וטען וכו' וכל שכן אם טען שני חזקה שאמרת הם קודם שלקחת אתה הרמ"ה בפ' ח"ה סימן ל"ו עי"ש

י"ט דין כ"ה ואלו רצה וכו' דמגו להעמיד הקרק' ביד המחזיק בו עכשיו אמרינן כ"כ התוספות והרא"ש בפ' ח"ה וכ' הכנה"ג בסימן פ"ב אות נ"ח אבל התוספות בד"ה אמאי וכולי כתבו בשם ריב"ם דכיון דמגו להוציא לא אמרינן אף על פי שהוא מוחזק בקרקע לא אמרינן דקרקע בחזקת מרא קמא ע"ש ולא דק דהיינו דוקא לדעת רב יוסף אבל אנן קיימ"ל כרבה דאמרינן מגו להעמיד הקרקע בידו וכן כתב הרמב"ן שם וז"ל ושמעתי משום דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא וכן כתב הר"י הלוי והאי נמי כיון דאית ליה חזקה דדאבהתי' לא מפקינן מיניה ורבה סב' אמרינן מגו אפילו לאפוקי ממונא ואפסיק' הילכת' כרבה בארע' משום דברשו' מוחז' קיימא הוה ליה מוציא מחבירו ומגו לאוקומי ממונא הוא ואף על גב דקיימא לן קרק' בחזקת בעליה עומדת כיון דאיכא מגו ותפיס וכו' עד כאן ל' הרי בהדיא כמ"ש וכן הרא"ש הביא תי' ריב"ם וכתב עליו ואע"ג שדברי ריב"ם אמת אין לי דגמ' מורה וכו' ובמסקנא כתב וז"ל הילכת' כוותיה דרבה בארעא וכו' דכיון דקאמ' שטרא מעליא הוא זכה בקרקע שהוא מוחזק בו ואף על גב דבת' הכי קאמ' שטרא זייפא הוא אמרינן מגו להעמיד הקרקע בידו וכו' עכ"ל ונראה דסבי"ל דהתם דוקא אמרינן מגו משו' דכב' זכה בקרקע בטענה א' ולכך אף על גב דחז' ואמ' שטר' זייפא הוא נאמן במגו דאי בעי קאי בטענתו א' אבל אם לא טען כלל אינו נאמן בטענה אחרת במגו דהוי להוציא וכן כתב הר"י יונה והרשב"א הובאו בש"מ שם והכנה"ג בסימן פ"ב כתב כלל זה בסתם דאמרינן מגו להעמיד הקרקע ביד המוחזק משמע דאמרינן הכי בכל מגו וכן דעת מהרח"ש חלק א' סימן מ"ט וסימן כ' ע"ש ולע"ד ליתא כמ"ש

כ' כתב מהרשד"ם סי' רנ"א וז"ל ועל ההפרש שנפל בין האחים בענין תנאי המכירה שמכ' ראו' לשמעון וכו' אפשר להביא קצת ראיה מתשובות הרשב"א וכו' בנ"ד נמי שמעון וראובן מודים שהיה שם מכר אם כן ראובן שרוצה עתה לבטל המכר מחמת התנאי עליו להביא ראיה אבל הא ודאי ליתא דל"ד דבשלמא התם מוקמינן המכירה על חזקתה מפני העדים אבל בנדון דידן דליכא עדים איכא מגו דאי בעי ראובן אמ' לא מכרתי והיה נאמן השתא דאמ' מכרתי ותנאי זה היה ביננו נאמן עיין שם ונראה דסבי"ל דלא חשיב מגו להוציא וכעין זה כתב בש"מ למציעא דף ג' בשם תלמידי ה"ר יונה וז"ל שכן יראה מסברא שאם היה ראובן מוחזק בקרקע אחד ואמר לשמעון אמת שמכרתיו לך אבל לא נתת לי המעות עדיין נאמן מגו שהיה יכול לומר לא מכרתיו לך ובענין זה לא אמרינן מגו לאפוקי ממונא כיון שחזקת הנתב' היא ע"פ הודאת התובע וכולי עיי"ש (עכ"מ): סימן קמ"ז

א' דין א' שא"ל איך תעיד על המכר ותבא ותערע' וכולי כתב הסמ"ע דוקא בכה"ג שעשה המערער מעשה שחתם בשטר או העיד בפיו בב"ד וכו' וכן כתב הרב כנסת הגדולה הגב"י עם מ"ש הריטב"א דוקא חתם וכו' וז"ל לאו דוקא חתם שעשה מעשה אלא הוא הדין אם העיד בב"ד בעל פה והוא הדין אם יצא ערב או קבלן מורה צדק בשם הריטב"א עי"ש וכי האי גוונא כתב הריטב"א בחידושיו לקידושין דף מ"ג וז"ל הא דאמרינן אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה תמיהא מילתא וכו' ועוד דהא תניא בהדיא עדים החותמי' על שדה מקח ועל גט אשה לא חששו חכמים וכו' אי נמי דהתם אמרינן דמעשה וחתימה לא עבדי אבל דביר אמרי' והיה ס"ד דעדות גירושין שמעיד ע"י דבורו הוא וא"ל בשקרא קא משמע לן דכל שהמעשה נגמר על פיהם מעשה גמור חשיב וכולי עיין שם והכא נמי אם העיד בבית דין או אם יצא ערב וקבלן שע"פ נגמר הדבר מעשה חשיב וכ' מהראנ"ח חלק שני סימן מ"ב דהוא הדין אם הוא סרסו' במכירה ומסייע בה דהאי טעמ' דחתם עליה בעד איבד זכותו משום דמסייע בקנין וכל היכא דמסייע בקנין אבד זכותו עיין שם וכי האי גוונא כתב מהר"י באסן בתשו' סימן ק"ב עיין שם וכן כתב מהרימ"ט חלק ראשון סי' רי"ד וה' פמ"א סימן צ"ב הביא דבריהם ודברי הריטב"א עיין שם באורך ועיין בספ' בתי כהונה חלק ראשון בית ועד סימן ך' והרא"ש בספר א"ז לכתובות כ' וז"ל וא"ת והא טענה מעלייתא היא כדאיתא בח"ה וכו' וי"ל דהכא לא היה ליה לחתום לעשות מעשה שנראה הודאה משום ניחותא דשני אבל התם שאינו עושה מעשה חיישינן שמא יעיד שקר משום ניחותא דראשון עכ"ל משמע דוקא עשה מעשה אבל העיד בפיו לא כההיא דח"ה דאפי' העיד בבי' דין הוי נוגע בעדות ונראה דגבי עדות אף ע"פ שעשה מעשה שחתם הוי נוגע בעדות מהאי טעמא שהרי כתב הטו' בסימן ס"ו סכ"ב וז"ל ראובן שיש לו שטר על שמ' ונתנו ללוי בכסף ומסירה והיה שמעון א' מעדי המתנה ואחר עמו ורצה ראובן לחזור מהמתנה וטען שהשט' פסול הוא לפי ששמעון נוגע בעדות שרוצה להעיד כדי שיפטר מבע"ד שהשני נוח לו הדין עמו וכן הסכים בעה"ת שנ"א סח"ד ופסקו מרן בסימן ל"ז סי"א ובסימן ס"ו עיין שם אלמא אפילו עשה מעשה חשבינן ליה נוגע בעדות מהאי טעמא שהשני נוח לו אבל לענין הודאה אם עשה מעש' אינו יכול לערער ועיין בב"י י"ד סי' קפ"ה דכי האי גוונא חי' הרשב"א בין מעשה לדיבור וכן כתב הרשב"א בחידו' לקידושין

והנה בבתרא דף קל"ב גבי הכותב נכסיו לבניו וכ' לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה אמ"ר במזכה להם על ידה וכו' ריב"ח אמר דא"ל טלי קרקע זו בכתובתיך ומקולי כתובה שנו כאן וכ' רשב"ם אכולהו קאי דשאר ב"ח לא אבדו בכך עד שיאמרו בפירוש אנו מוחלים לך השעבוד וכו' ע"ש אלמא אפי' סייע שנתן לו הסודר להקנות לא מחל לו ואפשר דדוקא בשעבוד אפי' סייע לא אמרינן דמוחל וכן ראיתי להרב קרבן העד' על הירושלמי ס"פ הנושא שחילק כן ומה שהקשה כיון שעש' מעשה ושתק למה לא נאמ' דהוי מחילה עיין שם לק"מ דאפילו עשה מעשה א"ל (א"ה עכ"מ

) ומ"ש הרב מורה צדק בשם הריטב"א אם ערב או קבלן ראיתי להריטב"א בחיד' לקידושין דף ח' שכתב ראובן שהיה דר בביתו של לוי ומכרה לשמעון וכ' לו סתם ביתי מכורה לך ולוי נכנס ערבן לא אבד זכותו שיוכל לו' אתה לא כתבת אלא שמכרת לו ביתך וזו ביתי הוא עיין שם ונראה דסבירא ליה דהכא מיירי שמכר לו שדה פ' דכיון שהזכיר שדה פלוני' אבד זכותו והוא הדין אם יצא ערב או קבלן אבל אם כ' לו שדה סתם שדי מכורה לך אפילו שעשה מעשה שחתם לא אבד זכותו וה'