ערך השולחן חושן משפט חלק ג קכה

מחאה גדולה מזו מה שמכר לאחר קודם שנגמרה חזקתו וכולי שאפילו אם יודה שהיתה מחאתו שלא כדין והשדה של המחזיק אן בדבריו כלום לחוב ללוקח כדתני' בתוספתא הלוקח מן הלוקח אף על פי שאמר גזולה היתה בידי לא כל הימנו להפסיד זכותו של זה עד כאן לשונו וה' בני אהרן סימן א' הביא ראיה מדכ' בעה"ת שער מ"ה והטור ומרן סס"י ס"ז המוכר שטר חוב לחבירו אם כבר עברה עליו שמיטה כשמכרו טוענים ללוקח שהמוכר הי"ל פרוזבול ואבד ואם הודה המוכר שלא הי"ל פרוזביל אם אין לו נכסי' אינו נאמן אלמא אפי' המוכר מודה טועני' ללוקח ומהר"ם קלעי סו' ב' תמה עליו שלא הביא ראיה מהאומר שטר אמנה דאינו נאמן וה' בסי' ג' הודה לו ונדחק ע"ש וכבר כתבתי בסי' ס"ב דלק"מ דהתם שאני דאין צריך טענה לגבות בשטר והרי הוא בחזקתו אבל גבי חזקה דאינו זוכה בה אלא ע"י טענה אע"ג דטוענים ללוקח אפ"ל דדוקא בשאין המוכ' לפנינו דטוענים ללוקח מה שהיה טוען המוכר אבל כשהוא לפנינו וטוען חזרה שאין עמה טענה אין טוענים ללוקח כיון שהוא בא מכח המוכר והמוכר עצמו אין לו טענה לכך צריכים לדברי בעל התרומות דאף על גב דצריך טענה לזכות בשטר טוענים ללוקח פרוזבול הי"ל למוכר אפילו המוכר אומר דלא הי"ל פרוזבול וכן מצאתי למהריב"ל חלק שני סימן ע"ה שכתב על ראובן ושמעון שהיו שכנים ודרים בבתים של תוגר אח' מהם היה פורע שכירות בתים שלו לתוג' ואחר ימים כתב ראובן לשמעון שטר דמעולם לא הי"ל חזקה באותם הבתים רק ששמעון לקח כל הבתים מהתוגר והחזקה היא שלו ואחר ימים מת ראובן ובאה אשתו לגבות כתובתה מהחזקה הדין עמה דכיון דהוחזקה זאת חזקה של ראובן אין הודאתו כלום דחיישינן לקנוני' כמו באומ' שטר אמנה וכולי אבל במאי דאמרינן דטפי מג' שנים לא מזדהר איניש בשטר והוחזק ראובן בקרקע א' ג' שנים וכתב שטר שאותה אינו של בעליו הא' ודאי דנאמן להפקיע שעבוד כתובה משום דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה וצריך לטעון אתה מכרתי לי או נתתו לי במתנה וזה אינו טוען שמכרו לו אדרב' מודה שאינה שלו עיין שם באורך הרי דס"ל דיכול להפקיע שעבוד כתוב' משום דצריך לטעון אתה מכרתו לי וזה אינו טוען ואפי' לא הודה אם טען חזקה שאין עמה טענה אינה כלום ול"ד לשטר אמנה דבחזקתו הוא כמ"ש מיהו אפשר דלא אמר מהריב"ל אלא לגבי כתובת אשה שהיא ב"ח וכתב הרא"ש בתשו' כלל צ"ט סי' ז' דדוקא ליורש טעני' דהוא כרעא דאבוה ומוחז' בנכסים אבל ב"ח קיימא לן כרבא דמכאן ולהבא הוא גובה והוא בא להוציא ואינו יכול להוציא אלא בטענה ברורה ודאית ולא טענינן ליה עיי"ש והכא נמי בכתובת אשה שהיא ב"ח אין טוענים אבל ללוקח דטוענים לו אפילו לוקח א' שמכרה לו לא טען ומודה שאינה שלו אינו נאמן מיהו הרא"ש בסוף כלל צ"ח כת' דכמו שטוענים ליורש וללוקח כך טוענים לב"ח שנשתעבדו לו הנכסי' וכתב ה' לחם רב סימן קכ"ח דהתם משום דכיון דקי"ל דטועני' ליורש וזוכה בקרקע ואחר שהעתקנו הבתים והעמדנום בחזקת ש אזי בעל חוב גובה מהם ובכלל צ"ט שכתב דאין טו לבעל חוב היינו משום שב"ח בא לגבות מכח חזרתו והוא הודה בחייו שאינו ואינו בחזקת היורשים עיין שם ואם כן ה"נ זה שהחזיק ג' שנים ומת כיון דטוענים ליורשים וזוכה בקרק' גובה ב"ח והאשה ממנה ודוקא אם הודה בחייו או טו' חזקה שאין עמה טענה אין ב"ח והאשה גובה ומ"ש הרא"ש דדוקא ליורש טעני' וכולי ולא לב"ח דמכאן ולהבא הוא גובה אף על גב דהודה כיון לא מהניא הודאתו לגבי בעל חוב ס"ד דטוענים לו כמו שטוענים ליורש כשלא הודה לזה כ' דדוקא ליורש טענינן כשלא הודה אביהם בחייו וממילא גובה הב"ח מכח היורש אבל אין טוענים לבעל חוב מכחו לגבות אפילו הודה אבל משאת בנימין תירץ דמ"ש דטוענים לבעל חוב לפי שירד לנכסי הלוה שהוא דר שם והביאו הרב כנסת הגדולה בסי' זה אות עיין שם ואם כן נראה דהכא נמי אפילו לא הודה בחייו דטוענים ליורשים אין טוענים לב"ת ולאשה ואין יכולים להוציא מאחר אלא בחזקה ברורה וזה נר' דעת מהריב"ל וכן הסכים ה' פרח מטה אהרן חלק א' סי' ס"ט לתי' הרב משאת בנימין עיין שם ושוב ראיתי לה' פמ"א חלק ראשון סימן ע"ה שכ"כ דההיא דשטר אמנה שאני דהשטר ראוי לגבות בו אבל הכא דלא מהניא חזקה אלא על ידי טענה נאמן והביא מ"ש רש"ל בתשו' הביאו הרב כנסת הגדולה בסימן ק"מ הגב"י אות ו' הודה המחזיק קודם מיתתו שאין לו חזקה באותו מקום כיון דבלא טענה אין המקום חשוב כשלו נאמן ואין אשה וב"ח גובים מאותו מקום והביא גם כן תשו' מהריב"ל שכתבתי אלא שהק' מתשו' מהריב"ל בסימן ע' על קרק' שהחזיק בו שמעון שני חזקה ואחר כך מכרו לראובן שאין שמעון נאמן בהודאתו דחב לראובן וה' פני משה חלק א' סימן ס"ג כ' דחזר בו מהריב"ל בסימן ע"ה והביא לו ראיה ממ"ש הרמב"ם ומרן סימן רמ"ה ס"ז מקבל מתנה שבא ב"ח לגבות ממנו ואמר אינה מתנה בידי אלא שומר אני עליה או שאמר בטילה היא מתחילתה נשבע היסת ותחזור לבעליה ע"ש אבל ה' פמ"א שם תי' דדוקא בלוקח שמכרו ללוקח ב' ועשו מעשה איכא אומדנא דהקרק' שלו ולא גזלו דודאי אין אדם מוכר דבר שאינו שלו אבל המחזיק לגבי ב"ח דלא עשה מעשה אלא שהיה דר בו לפי שלא ערער עליו אדם ליכא אומדנא ונאמן לחוב לב"ח עיין שם ונר' דהכא נמי המוכר שט"ח לחבירו שעברה עליו שמיטה דטוענים ללוקח שהמוכ' היה ליה פרוזבול ואבד ואפילו הודה המוכ' שלא הי"ל פרוזבול אינו נאמן מה"ט דכיון שמכרו ודאי אין אדם מוכר דבר שאינו שלו שאין לו בו זכות וכה"ג כתב הראב"ד בתשו' שהביאה בעל התרומות שנ"א חלק שני במוכר שטר חוב לחבירו ואמר שהוא פרוע דאינו נאמן דאם הוא פרוע הי"ל לקרוע השט' או לכתוב שובר וכל שכן דמשוי נפשיה רשע וגנב עיין שם מיהו יש לדחות דהתם שאני משום דאיכא חזקה דלא שביק היתרא ואכיל איסורא ומה"ט טועני' לו ואין צריך לישב' והרשב"א בתשו' חלק שני סימן ר"ח כתב וזה לשונו שאלת הרי אמרן נאמן אדם לומר פרוזבול הי"ל ואבד וכולי מסתברא לן דדוקא למגבי מבעל חוב אבל ממשעבדי לא תשוב' אנן לא מסתב' לן דהא טעמא משום דלא שביק היתרא ואכיל איסורא הוא ובודאי משוינן לה וכולי ומש"ה פותחין לו והילכך אפי' למיגבי ממשעבדי נמי דאי לא אפילו מבעל חוב דהא ודאי מלוה זו עברה עליה שביעית וכולי איך אנו מוציאין מיד זה מספק ואפילו מבעל חוב עכ"ל הרי דהא דמוציאין מידו ומלקוחות מכת חזקה וא"כ א"ל דמה"ט אפילו המוכ' מודה שלא הי"ל פרוזבול אין הודאתו כלום מכח חזקה ולא שביק היתרא ואכיל איסורא

וראיתי למהריב"ל ח"ד סימן י"ז שכתב נרא' לכאו' דאין חוששין שין לקנוניא אלא דוקא כשיש הוכחה גמו' אבל להחזיק ביד המחזיק חיישינן לקנוניא אפ פי' ליכא הוכחה לקנוני' והאומ' שט' אמנה וכו' דחיישי' לקנוניא דאע"ג