ערך השולחן חושן משפט חלק ג קכד

ה' דין ז' אם מחמת טענה הא' וכו' כתב הטור בשם הרמ"ה דדוקא כשמוכח מתוך השניה שמבטל הא' כגון שטען בשניה שמעיקרא כשירד המחזיק בתוכה ירד בה בטענה שטוען עתה אבל אם אינו מוכיח שמבטל הא' וכולי אפילו מחה מעיקרא בתורת גזלנותא ובתר הכי מחי בתורת אריסות או משכנת' מחאתו מחאה ולא אמרי עד השתא חשדת ליה בגזלנותא והשתא מחית ליה באריסות ע"כ וכ' הפרישה והב"ח אף על גב דבסי' קל"ח אמרינן אם טען השכרתיה אינו נאמן מטעם דעד השתא חשדת ליה בגזלנותא וכולי שאני מטלטלין דיכול לכפור בו לא היו הדברים מעולם משא"כ קרקע ע"ש וכן חי' בהדיא הרמ"ה בפרק ח"ה סימן ק"ג עיין שם וכן כתב בספ' א"ז לבתרא שם בשם שטה ומסתברא לי דדוקא כשאמר במחאה ב' למשכונה או לפירות הורדתיו מתחילת ירידתו בה דסתר מחאה ראשונה

ו' דין ט' כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה נסתפק הרב בית דוד סימן מ"ו אפשר דה"ד עם בעל החצר שהוא טוען ברי שלא מחל לו ולא עם הלוקח שאינו יכול לטעון ברי שלא מחל המוכר דלא אמרינן דאינה חזקה אלא כשטוען הוא דלא מחלתי אבל אם אינו טעין אנן לא טעני' ליה וא"ל כיון שהמוכ' יכול לטעון לא מחלתי טעני' ללוקח דהא כ' מהרשד"ם סימן רס"א דלא טעני' ליורש וללוקח אלא להעמידו בשלו וכו' והביא ראיה דהלוקח יורש כח המוכר שהיה יכול למחות מדברי הטור א"ה סימן ב' עיין שם באורך והוא דבר"פ אלמנה לכהן גדול דאמרי' גבי המכנסת שום לבעלה דהבעל מוציא מיד הלקוחות פירש"י דאפילו מתה מוציא הוא מיד הלקוחות וכולי וכת' התוס' והרא"ש משמע דכל זמן שהאשה קיימת אין הבעל יכול להוציא כשמכר הוא עצמו אלא כשמתה האשה דאז יורש כחה שהיא היתה יכולה למחות מחיים ותימא וכולי ועוד אפילו אם האשה תוכל להוציא מחיים נראה דאין הבעל יכול להוציא אחר מיתה ולא אמרי' במקום אשתו קאי כיון שמכר בעצמו וכולי עיין שם הרי דרש"י סבירא ליה דהבעל יורש כח אשתו ויכול לבטל אפילו מה שמכ' הוא והתוספות והרא"ש לא חלקו עליו אלא משום דהוא דמכר כדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי דאחריות דידיה מי לא קבל עליה אבל בעלמא יורש כת מורישו מה שיכול לעשות וה"נ הלוקח לקח זכות המוכר שהיה יכול למחות וכ"כ מהרימ"ט סימן מ' עיין שם וה' בית יהודה חח"מ סי' כ"ה כ' דאם לא ערערה האשה נראה דגם הזרע אינו יכול לערער לסברא א' דאין הבעל יכול לערער וכולי עיי"ש ולא דק דדוקא אינו יכול לערער משום דהוא מכר ואחריות דידיה מי לא קבל אבל הבן יורש כח אמו מיהו ק' שהרי כת' מרן הב"י א"ה סימן צ' גבי טענת נחת רוח דנראה מדברי הרמב"ם דכל שלא חזרה מכירתה קיימת ונ"מ דאם מתה ולא ערערה לא טעני' ליורשים וכן כתב מהריק"ש בתשו' בס' אהלי יעקב סי' ז' עיין שם ואמאי לא אמרי יורש כחה כדהכא מיהו גבי מבריח נכסיו כת' המרדכי והרשב"א בתשוב' הובא בב"י סימן צ"ט דכל שלא חז' בו הנותן זכה מקבל מתנה וכת' מהראנ"ח ח"ב סי' ב' וז"ל ואיברא דיש להבין בדברי המרדכי דגמר' פריך התם ואי לא קנינהו לוקח ליקני בעל ומשני עשאום כנכסי' שאינם ידועים לבעל והשתא אי מיירי בדלא הדרא המברחת מאי פריך ואי לא קנינהו לוקח ליקני בעל הא כל דלא הדרא קנינהו לוקח וכולי וצ"ל שדעת המרדכי דכל שלא הדרא המברחת זכה המקבל מתנה ואם מתה ולא הדרא אין יורשיה נכנסים תחתיה לחזור מהמתנה דכיון שלא חזרה בחייה זכה מקבל מתנה מיהו היינו דוקא בנותן מתנה בעלמא דכל שלא חזר בו הנותן לא דייני' ליה מסתמא דחוזר ולפיכך זכה המקבל מתנה אבל לגבי אשה המברחת אף על גב דלא חזרה מ"מ בעלה שלא נתן הוא המתנה חוז' בו וכיון דכל עוד שהאשה בחיים יכולה לחזו' בה ולבטל המתנה בעלה שזוכה בנכסים נכנס במקומה לחזו' בו ולבטל המתנה ול"ד למתה ולא חזרה בה שאין יורשיה זוכים במקומה לבטל המתנ' שכיון שמתה ולא חזרה זכה מקבל ממתנה לגמרי אבל הכא בעודה בחיים נכנס הבעל במקומה בכל נכסיה וכו' עיין שם באורך ואם כן נראה דרש"י והתוספו' והרא"ש לא אמרו אלא גבי בעל דיורש כח אשתו מה שהיא היתה יכולה למחות ולבטל ולא בשאר יורשים וגבי טענת נח"ר אם מתה ולא ערערה מכירתה ומחילתה קיימת ואין היורשי' יכולים לערע' ומהרש"ג בתשוב' בספ' פרח מטה אהרן סימן ט' הק' אמאי לא טעני' ליורשים טענת נח"ר דכל מה שיכול לטעון המוריש טענינן ליורש עיין שם ונראה דס"ל דלא טעני' ליורשי' אלא להחזיק במה שבידם ולא להוציא כמ"ש מהרשד"ם וכן מצאתי למהר"ם בתשו' המיי' דשייכי לה' אישות סימן ה' ומהר"י ן' מיגש בתשו' סי' תכ"ז והרשב"א בתשו' חלק שני סימן מ' עיין שם ולכך לא טעני' ליורשים טענת נח"ר להוציא מיד הלוקח אך ק' מההיא דמכנסת שום לבעלה דהבעל יורש כח אשתו שהיתה יכולה לעשות והר' פמ"א סימן תכ"א תי' לקו' מהרש"ג על מרן דדוקא בדבר התלוי בטענה לבד טעני' ליורשי' אבל בדבר שצריך מעשה כדי שיזכה באותן הנכסים וכו' הכא שתחזו' ולא חזרה לא טעני' ליורשים עי"ש ונראה דהייני דוקא התם לא טעני' ליורשי דכל שלא חזרה וביטל מעשה המכירה אבל התם שהיא יכולה למחות במכיר הבעל יורשים כחה דאינה חזרה ואם כן הכא נמי שהמוכ' יכול למחות זכה הלוקח בכחו מיהו בלא"ה נראה דכל חזקה שאין עמה טענה הוי בחזקת בעליה כמבוא' בסי' קס"ו עיין שם אלא דטוענים ליורשים של המחזיק או ללוקח מה שהיה המחזיק יכול לטעון שלקחו ממנו אבל אם המחזיק בפנינו ולא טען קרק' בחזק' בעליה עומדת וטוענים ליורש וללוקח מבעלים הא' שלא מחל דהוי להחזיק וכה"ג כת' התוס' בבתרא דל"ב בד"ה אמאי וכולי מגו להוציא לא אמרינן אף על גב שהוא מוחזק בקרק' מה"ט דקרק' בחזקת בעליה עומדת ואף ע"ג דה"ד לרב יוסף אבל לרבה דקיי"ל כוותיה נאמן במגו ה"ד התם משום דזכה בקרק' בטענה א' אבל אם לא טען כלל אינו נאמן בטענה אחרת במגו דהוי להוציא כדמוכח מדברי הרא"ש שם וכן כתב הר' יונה והרשב"א הובא בספר א"ז שם ומשמע דאין חי' בין החזיק ג' שנים ללא החזיק והכא נמי הוי בחזק' בעליה שטועני' ליורש וללוקח ממנו דהוי להחזיק

ז' כל חזקה שאין עמה טענה וכולי וצריך ליתן לו השכירות ולא אמרינן דכיון שלא תבעו השכירו' עד עתה מחלו מהראד"ב בס' לחם רב סי' ק"ס ע"ש

ח' כל חזקה שאין עמה טענה וכולי כתב מהרימ"ט חלק א' סימן צ"א דאפילו הלוקח א' לפנינו וטענו חזקה שאין עמה טענה אין שומעין לו וכ"כ הר' מעשה חייא סימן יו"ד גבי לוקח מסקריקון שמכר לאחר דאפילו לקח א' לפנינו ומודה שלא קנה אלא מהסקריקון אינו נאמן להפסיד ללוקח ב' והביא דברי הרא"ש בתשו' כלל צ"ט עיין שם והביאו הרב כנה"ג בסימן רל"ו ע"ש וכה"ג כתב הרא"ש בפ' חזקת הבתים סי' ח' וז"ל אין לך