ערך השולחן חושן משפט חלק ג קכג

הורישה בחייו לבנו הוי כמכר ומתנה וכה"ג כתב הטור בסימן ק"ג דיורשו דממילא יורש במקום מוריש הוא אבל הורישה בחייו הוי כמכר ומתנה: סימן קמ"ה

א' דין ג' ומיהו פירות של שנה ג' אין צריך להחזיר וכולי כתב הרמ"ה בפח"ה סימן נ"ה וז"ל ודוקא פירי דתרתי שנים דאיכא סהדי דמסהדי עלייהו אבל פירי דאכל בשנה ג' לא הדרי דמגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אכלי ודידי אכלי מהימן וכולי ובשבועת היסת וה"מ דלא אתברר מגו טענתיה דתובע ונתבע שיעור פירי דאכל בשנה ג' דלא מסהדי בה סהדי אי אית בה סהדי שנה וכולי מחייב שבועה דאורייתא מכח קמייתא דאר"ח מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעדים אותו שיש לו חמשים זוז ישלם חמשים וישבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים וכו' עיין שם: סימן קמ"ו

א' דין א' מחאה מבטלת החזקה וכו' ראובן שהוציא מזין על גגו של שמעון ובנה עליה ומת ראובן והניח יורשים קטנים וערער שמעון כיון שאם היה קיים נאמן בשבועה ששמעון נתן לו רשות להוציא מזין ההם על גגו טוענים כן ליורשיו דהבא מחמת ירושה אין צריך טענה אפילו הוא גדול וכל שכן ביתומים קטנים דאפילו היו לשמעון עדי מחאה שמעידים על מחאה גמורה אין מקבלין עדותן דקיימא לן אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקנין כשלא בפניו דמי הרמ"ה בתשו' סימן רע"ה עיין שם

ב' דין ב' דמתוך שיכול לומר לא מחית בי וכולי כתב מהרימ"ט סימן ס"ג דנראה דטעם הרמב"ן לאו משום מגו אלא כיון שלא היה בו שם עדים מסתמא לא נתכוון להביאו אחר כך לב"ד ע"י מחאה זו דאם כן היה מעיד עליו עדים להביאם אחר כך לב"ד וכסבור משטה היה בו דומיא דאמרינן התם הודאה בפני שנים ואם לא היו שם עדים לאו הודאה היא עיין שם וא"נ כן דז"ל הרמב"ן חזרתי והכרעתי במחאה שאינה כלום מתוך שנאמן לומר לא מחיתי בי נאמן לומר לקוחה היא בידי וכולי ואם תשיבני נסכא דר' אבא הכא קרק' הוא ועד אחד בקרק' אינו כלום אבל אם טענתו בפירות אין לומר בהם מגו זה ואעפ"כ הדעת נוטה שאין מחאתו מחאה עד כאן לשונו משמע דלא הכריע דאין מחאתו מחאה אלא בקרק' דוקא משום מנו ולא בפירות דליכא מגו דעד אחד מחייבו שבו' והוי דומיא דנסכא דר' אבא אלא שדעתו נוטה שאפילו בפירות אין מחאתו מחאה מטעם אחר שכתב שם שסבור שלא יתבענו בדין מאחר שלא אמר בפני עדים כן עיין שם וכה"ג כת' התוס' דף ל' בד"ה לאו וכולי וזה ל' שהיה המוכר נאמן לומר זבינתא מינך במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם ואף על גב דהאי לוקח ידע שהיתה שלו והוא בחד סהדא מכל מקום הוי מגו כדמשמע לקמן גבי נסכא דר' אבא אי לא הוי מחייב שבועה ואינו יכול לישבע היה נאמן לומר דידי חטפי במגו דאי בעי אמר לא חטפי והיה מכחיש את העד והכא לא הוי מחוייב שבועה דאין נשבעין על הקרקעות וכולי עד כאן לשונו הרי דנאמן לומר לקות בידי במגו דיכול לומר טענה אחרת אף על פי שהיה מכחיש את העד משום דאין נשבעין על הקרקעות והר' כנסת הגדולה בדיני מנו אות קל"ג הק' על הרמב"ן נהי דאין נשבעין על הקרקעות מדאורייתא מדרבנן נשבעין ותי' דאין נשבעין על הקרקעות אפילו היסת עיין שם וליתא שהרי התוס' הכא כ' כדברי הרמב"ן דאמרי' מגו אפי' היה מכחיש את העד מה"ט דאין נשבעין על הקרקעות ובד' ל"ג בד"ה מגו וכו' כ' דנהי דאין נשבעין על הקרקעו' מדאוריי' אבל מדרבנן נשבעי' עיין שם גם הרמב"ן שם כת' וז"ל ואיכא דק"ל כי אמר לקוחה היא בידי מחייב שבו' היסת דשבו' דרבנן נשבעין על הקרקעות כדאמרי' בכתובות גבי הפוגמת כתובתה וכדכ' הגאונים ול"ק דהא אין היתומים טועני' אותו כברי וכולי ואיכא מ"ד אפילו טענו נמי ברי פטור דכיון דאכלה שני חזקה כמאן דנקט שטרא בידיה ובתשו' להגאון שדרו ממתיבתא לכך נקראת חזקה שהיא כשמה ולא מחייב שבוע' וכן דעת ה' שמואל עד כאן לשונו משמע דסבירא ליה דנשבעין על הקרקעו' מדרבנן ודוקא אם החזיק אין צריך שבו' וה"ד כשהחזיק בודאי דכמאן דנקט שטרא בידו דלקוחה היא אבל הבא בטענה דלא מחית בי אין צריך לישב' שבועת היסת כיון שהלה מכחישו ואומר שמיחה בו ולא החזיק וכן הטור בסימן זה הביא דברי הרמב"ן ובסימן צ"ה כת' דנשבעין על הקרקעות שבו' דרבנן עיין שם אלא לק"מ כיון דליכא אלא שבו' דרבנן הא קי"ל דלא אמרינן מתוך שאינו יכו' לישב' משלם אלא בשבו' דאורייתא וכן כתב הסמ"ע עיין שם וכה"ג כתב מהרשד"ם סימן רנ"א וזה ל' אבל בנ"ד דליכא עדים איכא מגו דאי בעי ראובן אמר לא מכרתי והיה נאמן והשתא דאמר מכרתי ותנאי זה היה בינינו נאמן וא"ת הרי צריך לישב' להכחיש את העד ואינו יכול שהרי הודה במכירה ואם כן הו"ל נסכא דר' אבא תי' נראה דודאי לא אמרינן אלא היכא דאיכא שבו' דאוריית' אבל הא דנ"ד וכולי אבל קרק' אין נשבעין על הקרקעו' ואינה אלא שבו' דרבנן ובשבו' דרבנן לא אמרינן מתוך שאין יכול לישבע משלם וכולי ע"ש וכן מצאתי להרשב"א בתשו' חלק שני סימן ק"י באחד שאמר על התנאי איני יודע ויש עד אחד וז"ל גם מ"ש שיצחק מחוייב שבועה ואינו יכול לישב' לא זכר שאין נשבעין על הקרקעות ואף על פי שנשבעין עליהם שבו' היסת כל שאינו יכול לישב' אינו נפסד וכמ"ש בפ"א דמציעא ההוא רעיא וכולי עיין שם ועיין בס' נתיבות משפט דפ"ז ע"ג וכבר ה' קהלת יעקב דצ"ט סימן רצ"ו הביא תשו' הרשב"א והקשה על מהרשד"ם סימן רצ"ב שכ' במי שסתר את כותל חבירו ואינו יודע כמה סתר דמתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא שבוע' בטענת קרקעות אינו אלא מדרבנן עיין שם ונראה דאם תבעו לשלם לו מה שהזיקו הוי כמטלטלי' כמבואר בסימן צ"ה עיין שם בהש"ך

ג' דין ד' ולעתיד אני תובעו בדין כן כ' הטו' בשם ר"ח והרמב"ם וכן כת' הרמ"ה בפ' ח"ה סימן צ"ה ובתשו' סימן רע"ה ובסימן רע"א כת' וזה ל' ואף על פי שלא פי' במחאתו ולמחר תבעו לבא בדינא כיון שהודיע לעדים שאינה בידו אלא בתורת משכונה וכ' להם שהוא מודיע בכך כדי שלא יחזיק אין לך מחאה גדולה מזאת וכולי עיין שם ועיין בב"י

ד' דין ה' מחאה בפני ב' וכולי הרשב"א בתשוב' חלק שני סימן צ' כתב דמחאה בפני א' אינה כלו' ואפי' מחאה בפני ג' זה שלא בפני זה עש"ב ועיין בב"י ושאר אחרונים: