ערך השולחן חושן משפט חלק ג קכב

ולכך אין טועני' אותה ללקוחות ולכך המלוה טורף בלא שבועה וכן פסק הרמב"ם והטור ומרן בסימן פ"ב דאם טען הלוה שטר אמנה או כתבתי ללוה ולא לויתי והמלוה מכחיש ואמר הלוה השבע וטול אין שומעין להשביעו אך ק' שהטור ומרן שם כתבו דאם טען הלוה השטר נעשה על תנאי וכו' ואין המלוה מודה לו שהיה שם תנאי ואין העדים לפנינו נשבע המלוה ונוטל כמו בטענת פירעון עיין שם אלמא תנאי שכיחא ונשבעין עליה ואם כן בתוך זמנו אמאי טורף אלקוחות בלא שבועה נטעון להו שמא היה תנאי ואין נר' לומר דה"ד אם כתוב בשטר שנעשה בלא שום תנאי אלא ודאי דוקא אם טען אותה הלוה כגון שאינו עוקר בגוף השטר אף על גב דלא שכיחא צריך המלוה לישבע אבל ליתומים וללקוחות אין טוענים אותה וכן אם טען מחלת לי כ' מרן בסי' פ"ב יש מי שאומר שדינו כמי שטוען פרעתי וכולי ובסי' קי"ד כתב דבתוך הזמן טורף בלא שבועה וכן קיימא לן בסי' ק"ח דגובה מהיורשים בתוך הזמן בלא שבועה ולא חיישינן למחילה אלא דוקא אם טען הלוה בריא משביעין המלוה אבל אין טועני' ליורשים וללקוחו' דמחילה לא שכיחא כמ"ש בסימן ע"ה עיין שם באורך והכא נמי אין טועני' ליורשי' תנאי ואף שהרמ"ה בפרק י"נ סימן יו"ד כ' דטועני' ליורשים תנאי היה כיון שהאב יכול לטעון במגו וכ"כ בתשו' סי' רצ"ג ע"ש ונר' דהרמ"ה סבירא ליה דכל טענה שאביהם היה נאמן עליה אפילו היא רחוקה טעני' ליורשים דדוקא נאנסו לא טעני' להו מטעם אחר שכתב בפרק המוכר את הבית סימן ע"ז עיין שם וכן כתב בפרק גט פשוט סי' קל"ג דהכא נמי טועני' ליורשי' שפרע בתוך זמנו אף על גב דלא שכיחא היא כמ"ש לעיל סימן ע"ח עיין שם אבל לדעת הפוסקי' דלא טעני' ליורשים טענה דלא שכיח' הכא נמי לא טעני' להו תנאי או אמנה דלא שכיחא ואם כן אפשר דמהראד"ב אינו חולק על המבי"ט ומהרש"ך דלא אמר אלא לגבי היורשים דהוי טענת שמא דאין נאמנים לומר אמנה דהא אין הלוה יכול להשביע למלוה על טענה זו וכתב הסמ"ע בסימן ק"ח ס"ק ט"ו טעמא דאין למלוה דנפרע מהיתומים אלא בשבועה משום דאם היה הלוה חי וטען השבע לי דלא פרעתיך צריך לישבע וה"נ טועני' ליורשי' וכן כתב רש"י בפרק הכותב ובפרק השולח טעם זה עיין שם וכן כתב ה' ישעיה בספ' א"ז בפרק דייני גזירות דק"ט עמוד ב' וזה לשונו ואי ק' לך טעמא דטען אפטרופ' הא לא טען לא היה טוען אביי הכי בעבור היתומים והא קיי"ל וכולי שהרי אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה ואף על פי שיש ביד המלו' שטר חוב ויתמי לא טעני מידי טועני' ב"ד בעבורם י"ל דדוק' גבי פירעון דשכיחי אינשי דפרעי ולא קרעי לשטרא וכולי אבל בחזר ולקחתיו דהוי מילתא דלא שכיחא וכולי עכ"ל ואם כן טענת אמנה דאין הלוה יכול להשביע למלוה אין טועני' ליורשים וכן אם חזר ולקחתי אף על גב דאם טען הוא נאמן אין טועני' ליורשים כן והתוספו' בערכין פ' שום היתומים דכ"ב ע"ב בד"ה אמ' וכולי שכת' וז"ל דהתם מתחילה היתה שדה של אביו דיתום כי נמי איכא סהדי דאחזיק אין לנו לקבל עדותן זה וכולי דשמא שום תנאי היה לאביו עמו להחזיק שדה שלו וכולי עיין שם נר' דה"ד ליתום קטן דאפילו טענה דלא שכיחא טעני' ליה וכה"ג כת' התוספ' בכתובות דף צ"ב בד"ה ראובן וכו' וזה לשונ' ותימא והואיל ולא זקפו ליכא למיחש לצררי אם כן למאן דמפרש טעמא בערכין בפרק שום היתומי' דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום צררי משכחת לה דנזקקין כמו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ולא זקפו עליו במלוה ומת ושלם שמעון המעות ליתומים ואחר כך נמצאת שאינה שלו הרי עכשיו חוזר על היתומים ונזקקין הואיל ולא חיישינן לצררי ואמר לי רבי נהי דביתומים גדולים לא הוה חיישינן לצררי כה"ג ביתומים קטנים חיישי' טפי עד כאן לשונו הרי דאפילו במקום דלא חיישי' לצררי ביתומים גדולים חיישינן טפי ביתומים קטנים והכא נמי אף על גב דלא טעני' תנאי ליתומים גדולים דלא שכיחא מכל מקום ביתומים קטנים חישינן טפי מיהו בלא"ה לדעת האחרוני' שכתבתי בסימן נ"ח דלא אמרי' מגו בדב' שהוא מחלוקת נראה דהכא נמי אינו נאמן לומ' תנאי היה או אמנה במגו דחזרתי ולקחתי עיין שם ומכל מקום בנ"ד הבן בנכסי האם דינו כבן בנכסי האב דאין לו חזקה כמבואר בסימן קמ"ט עיין שם ונדון הרשב"א ח"ב סימן של"א באח עם אחיו דיש לו חזקה משום דדין האח אינו כדין הבן עם האב לעולם אא"כ הם סמוכים זה על זה כמבוא' בתשו הרשב"א סימן תתק"ן עיין שם:

סימן קמ"א

א' דין ח' אם בנה אדם חורבתו של חבירו וכולי עיין במהרשד"ם סימן רנ"ד דהבונה בית בחצר השותפין ושתקו הוי חזקה לאלתר ומהרח"ש סימן כ"ז השיגו מדין זה עיין שם ונ"ל דלק"מ דדוקא בונה חורבתו של חבירו לא הוי חזקה אבל בונה בית באויר החצר ודאי דהוי חזקה דאפילו העמיד מחיצה הוי חזקה לאלתר דגם השותף מקפיד על המחיצה וכ"ש בונה בית: סימן קמ"ד

א' דין ג' וירשה הבן וכולי נסתפק הרב חסדי דוד בפי' לתוספתא בפ"ב דבתרא אם אין בן וירשו אח' מקרובי' וכולי ומסתב' דה"ד בן כמ"ש רשב"ם שהכל יודעים שדרך הבן לירש את האב אבל אין הכל יודעים בקרובי' וכן משמע מדקתני ברייתא בן ולא קתני יורש ל' כולל דהוי רבותא טפי ש"מ דבן דוקא ורשב"ם אף על גב דכת' יורש כרעא דאבוה ולא קאמ' בן מכל מקום מדכתב כרעא דאבוה מוכח כן אבל לא מצאתי גילוי בדברי הפוסקים עיין שם ולי פשוט דאין חי' בין שאר יורשי' לבן והרי הטור ומרן בסס"י שנ"ג וסי' שס"ז כ' ואין נק' שנוי רשות אלא במוכ' או נותן אבל אם מת והורישו לבניו לא דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי עיין שם משמע אם הורישו אפילו לקרוביו יורש לאו כרשות לוקח ומ"ש והורישו לבניו וכ' הסמ"ע דברא כרעא דאבוה לאו דוקא הוא דדוקא מכר או נתן קאמרי' דרשות לוקח הוי שנוי רשות וכן בסימן קי"א ס"ך כ' אף על גב דלא כת' דאקנ' אם קנה והוריש גובה וכתב הסמ"ע דרשות יורש כרשות לוה דברא כרעא דאבוה עיין שם משמע דכל יורש גובה ממנו דהוי כרשות הלוה עצמו וכ"נ בהדיא מדברי בעל התרומות שער מ"ג חלק ד' סימן ג' דהוי כדין מלוה על פה דגובה מן היורשים ע"ש ומ"ש דברא כרעא דאבוה לאו דוקא הוא וכן גבי למכור בנכסי אביו קיימא לן בסימן רל"ה דאין חילוק בין נכסי אביו לשא' מורישיו ולאו דוקא בנכסי אביו עיין שם ואם כן הכא נמי ברייתא דקתני בן לאו דוקא אלא ה"ה שאר יורש מיהו נראה דה"ד אם מת האב דהוי יורשו ממילא וכ"כ רשב"ם אכלה האב שנה ומת ואכלה בנו וכולי אבל אם