ערך השולחן חושן משפט חלק ג קיח

בלא שטר משמ' דבמקום שאין כותבים השטר הקונ' קרק' מהגוי קנה בכסף לבד אם כן גבי שכירות כיון דאין רגילות לכתוב עליו שטר קנה בכסף לבד עיין שם וכן פסק מור"ם בסימן קצ"ד וכתב הסמ"ע ס"ק ה' דסב"ל דגם למאן דאמר דאפילו במקום שישראל מישראל קונה בלא שטר ישראל מגוי אינו קונה משום דלא סמכא דעתיה מכל מקום בשכירות שהוא לזמן סמכא דעתי' מאח' שהגוי קיבל דמי השכירות עיין שם ונראה דהכא נמי דאף על גב דבשכירות זוכה בחזקה לעולם לא הוי כמכ' אבל ראיתי למהר"ש ן' חסון בספר בית שלמה סימן ג' (א"ה עכ"מ ואפשר שכוונת המחבר על תשובת מהר"ש שכתבה המחבר לעיל בסעיף שלפני זה ועיי"ש)

ט"ז כתב הרב כנה"ג בשם מהר"ש יפה דפלוגתא דרבוותא לא אמרינן דקרק' בחזק' בעלי' עומדת אלא המחזיק בה ידו על העליונה עיין שם וזה מחלוקת רשב"ם והתוספות בבתרא דף ל"ב בד"ה והילכת' וכו' וז"ל רשב"ם פי' מספק"ל כמאן הילכתא וצ"ל בין ספק דתרי ותרי לספק דדינא וכו' התם תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ומוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא אבל הכא דמספ"ל דינא כמאן לא שייך כולי האי למי' אוקמוה אחזקת מרא קמא ונוציא מיד המוחזק ודוחק הוא וכו' עיי"ש ובתשוב' הרא"ש בשם רבו מהר"ם סבירא ליה כרשב"ם וכן פסק ה' פמ"א חלק ראשון סימן כ"ו ושכן דעת הרשב"א ומק' ממה שכתב הרשב"א בחידו' לגיטין דף ע"ה גבי נתינה בע"כ וז"ל ולענין פסק הלכה לא נתברר וכו' ומספיקא לא מפקי' ממונא דקרק' בחזקת בעליה עומדת מיהו מסתבר' לענין מטלטלין וכו' ותי' הרב דלא חילקו התוספות אלא היכא דאיכא אמורא דפשיטא ליה הכי מוקמינן לה בחזק' המחזיק כיון דאיכא צד ברור אבל התם דהוי בספק דתיקו מוקמי' לה בחזקת מרא קמא ע"ש וכן מסיק מהרא"ש סי' ר"ז עיין שם וכבר ראיתי להרב לשון למודים סימן נ"ד שכתב דנעלם מהם מה שכתב מהריק"ו שרש קע"ו וז"ל ועוד אפילו אם תמצי לומר דבנדון דידן הוא מסתפק ראב"ן מכל מקום כיון ששמעון מוחזק מספק לא מפקינן מיניה ולא מיבעיא לפירוש רשב"ם וכו' אלא אפילו לפירוש ר"י וכולי עיין שם הרי דאפילו בדליכא פליגתא אלא שהדין מסופק סובר לדעת רשב"ם מוקמינן ארעא ביד המוחזק בה עיין שם לפי זה הרמב"ם לא סבירא ליה כרשב"ם שכתב המ"מ בפרק כ"ד מהלכות מכירה וז"ל או שמכר לו וכו' וקיימא לן דכל דתיקו דממונא חומרא לתוב' וקולא לנתב' והמחבר אף ע"פ שדרכו לפסוק בכל תיקו דממונא אם תפס אין מוציאין מידו גבי קרק' אין לומר תפיסה מועלת דבחזקת בעליה עומדת ע"כ הרי דסבי"ל דבספ' מוציאין הקרק' מיד המוחזק בה ומוקמינן לה בחזק' מרא קמא גם הרמ"ה בתשוב' בסימן רמ"ו גבי בעיא דבריא שכתב נכסיו לאשתו אם עשאה אפוטרופוס כתב וז"ל לפי' מה שיש מקרקעי היא ברשות היורשים באיזה רשות שיהיה כפי כללינו קרק' בחזקת בעליו עומדת ומה שיהיה בנכסי' מטלטלין הוא ברשות מי שהוא ביד מבע"ד דמספק לא מפקי' ממונא ומה שיהיה מן המטלטלין ברשות זולת שניה' הוא ליורש וכו' עכ"ל משמ' דבקרק' אפילו הוא ברשות המקבל מס' מוקמינן ליה בחזקת הנותן אבל לדברי מהרא"ש והר' פנים מאירות אפשר דלא אמרה הרמב"ם והרמ"ה אלא בספק דתיקו אבל בספק דפלוגתא מודו דמוקמינן הקרק' בחזקת המחזיק כיון דליכא צד ברור וכי האי גוונא חילק מהרש"ג בספר משפטים ישרים סימן ל"ו בין ספ' דתיקו לספק דפלוגתא עיין שם

י"ז נסתפק מהרי"א בספר ראש יוסף סימן ל"ד אם אין לו עדים על חזקתו והודה המערער שאכלה שני חזקה וטען דגזולה היא אם נאמן במגו דאי בעי אמר לא אכלת שני חזקה והפה שאסר וכו' או דילמא כיון שהודה שאכל' שני חזק' מסתמא אין אדם רוא' שאוכלים שלו והוא שותק שלש שנים ומהר"י כולי בספר עזרת נשים דף כ"ג כתב נראה לענ"ד ראיה מדאמרינן בכתובות אמתניתין ומודה ר"י וכו' וליתני ומודה ר"י באו' לחבירו שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך משום דבעי למיתני סיפ' אם יש עדים שהיא שלו ה"ד אי דאכלה שני חזקה אמאי לא מהימן וכו' וא"א דכשאין עדים על החזק' אפילו המערער מודה שהחזיק וטוען דגזולה היא נאמן במגו אכתי קשה ליתני כי האי גוונא אלא ודאי אפילו ליכא עדי חזקה כיון שהודה המערער שהחזיק אינו נאמן לומר גזולה בלא ראיה עיין שם וזה יש לדחות דכל דליכ' עדי חזקה הוי כלא החזיק ופשיטא דהמחזיק לא מהימן דהמערער נאמן במגו וכי האי גוונא כתבו התוספות שם בד"ה אין צריך וכו' ומ"ש דאין זה מגו טוב דירא הוא לומר שלא החזיק בה שמא יביא הלה עדים שהחזיק וכי האי גוונא כתב הרמב"ן בחי' דף כ"ט גבי הנה נוגעים בעדותם וכולי עיין שם באורך הכא נמי אם אין עדים שהיתה של אביו אמאי נאמן במגו וכבר כ' הדרישה סי' קמ"ט סכ"ה ולא אמרינן דהיה ירא לטעון לא היו דברי' מעולם שמא יהיו עדים שהיא של אבותיו דאם כן גם בטענה דלקחתיה מהקטן לא יהא נאמן וזה דומה למ"ש בסימן קמ"ו סכ"ד דנאמן המחזיק לומר להמערער קניתי ממך במגו דלא ה"ד מעולם משום דאם יביא המערער עדים גם בטענה דלקחתיה ממך לא יהא נאמן עיין שם והכא נמי שהחזיק שלש שנים ג"כ בטענה זו שהיא גזול' לא יהא נאמן

י"ח כתב ה' כנסת הגדו' אות ק"א המוכר חזקת' לגוי אף על פי שעשה שטר מכירה כדין ישראל כיון דבדיניהם אין לגוי זכות בחזקת ישראל הבא מכתו הרי הוא כגוי מהרשד"ם חח"מ סימן שנ"ב ולדברי הרמב"ן בתשו' סימן ט"ז זכה הישראל הבא מכחו עי"ש ולא דק דהרמב"ן זיכה אותו מטעם דמ"ל ישראל הבא מכת הגוי לומר לישראל אתינא מכח גברא דל"מ לאשתעוי דינא בהדיה ע"ש והיינו דוקא אם היה הגוי זוכה בדיניה' כגון חלונות דבדיניהם היה הגוי המוכר יכול לסתום אבל אם הגוי אינו זוכה בדיניהם כגון הכא דאין לגוי זכות בחזקה לא שייך האי טעמא דאתינא מכח גברא וכו' שהרי הגוי עצמו אינו זוכה בדיניהם ואפילו בא לפנינו דנין לו בדיניהם ואם כן ישראל הבא מכחו הרי הוא כגוי ודוקא אם היה הגוי זוכה בדיניהם אף על גב דאם בא לפנינו דנין לו בדינינו ישראל הבא מכחו יכול לומר אתינא מכח גברא דל"מ לאשתעויי דינא בהדיה שהיה יכול לזכו' בדיניהם אבל אם אין לו זכות בדיניהם א"כ מצי ישראל לאשתעויי בהדיה דאפילו זוכה בדינינו כיון דבדיניהם אין לו זכות בחזקה דנין לו בדיניהם ומהרשד"ם שם סיים דלא תקנו החזקה אלא לישראל ואינו יכול למכור אלא לישראל ולא לגוי עיין שם ואם כן לא קנה הגוי כלל והכא נמי דבין בדיניהם בין בדינינו הדין א' והכא נמי ישראל הבא מכחו לא קנה וכי האי גוונא כתב הרמב"ן בתשובו' שם וכן קיימא לן בסימן קצ"ד דגוי אינו קונה בחזקה אלא בשטר ישראל הקונה מגוי הרי הוא כגוי עיין שם אבל ראיתי למהרח"ש ח' א' סימן ל"ג שכתב בישראל שהקנה חזקה לגוי לאחר ל' שנה דלא קנה משום דבאותה שעה