ערך השולחן חושן משפט חלק ג קטו

שנתן לה וכן הדין כאן על המקבל מתנה להביא ראיה שנתקיים התנאי שבו תלה הנותן קיום המתנה וכך הדין עד כאן לשונו וכן כתב הטור בשם הרמ"ה וז"ל והרמ"ה פי' אפילו אם כת"י יוצא ממקום אחר נאמן במגו שי"ל על תנאי מכרתיה לו ולא נתקיים התנאי וכולי משמע אפילו הלוקח מוחז' וכן כתב הרמ"ה בתשו' סימן רמ"ב דאפילו הקרק' ביד הלוקח צריך להביא ראיה שקיים התנאי עיין שם אלמא כשהתנאי ודאי והספק בקיומו צריך הלוקח להביא ראיה ולכאורה סותר תשו' הכרם וה' כנה"ג חלק שני סימן כ"ט נדחק דדוקא דהתנאי נכתב בשטר אבל בתשו' הכרם השטר הוא בהחלט אלא שזה טוען שעל התנאי היה המכר עיין שם ולדעת מהרשד"ם ומהראנ"ח והמש"ל דה"ד אם הספק בעיקר התנאי אבל אם נפל הספק בקיום התנאי כיון שהכל מודים בעיקר התנאי ובקיומו הוא דנחלקו יד המקבל על התחתונה עיין שם ניחא דבסימן רמ"ו הלוקח צריך להביא ראיה שנתקיים התנאי כיון דמודים בעיקר התנאי אבל לחי' הר' פמ"א א"ש דבתשו' הכרם המכר היה קיים עד שעה שהמוכר יחזיר הדמים ללוקח אם כן המוכר בא להוציא מהלוקח ועליו הראיה אבל בסימן רמ"ו לא נתקיים ביד הלוקח אפילו רגע אחד וז"ש שהרי אין הקרקע קנוי לו אלא בקיום התנאי ועליו הראיה וכן מצאתי להרדב"ז חלק ג' סימן תקי"ח שכתב וזה לשונו שלא העמד הכרם בחזקת הלוקח אלא משום שבדין ירד לכרמו והחזיק בו וזכה מעכשיו בדין וכל שלא נתקיים התנאי המכר מכר הוא אבל בנ"ד וכולי עיין שם וא"ל קרוב לזה דגבי כרם זכה בו הלוקח כל זמן שלא קיים המוכר תנאו שיתן לו מעותיו תוך הזמן ולכך על המוכר להביא ראיה שהיה תנאי או קיים התנאי אבל בסימן רמ"ו שהתנאי על הלוקח שיתן כו"ך עליו להביא ראיה שקיים התנאי דאם לא נתן לא חל המכר וכן גבי נתינה בע"כ שנתן לו קרק' על מנת שיתן לו ר' זוז על הלוקח להביא ראיה שנתן דכל שעליו התנאי צריך ראיה שעשה מעשה וקיים תנאו כדקיימא לן בסימן רמ"א סי' האומר לחבירו הריני נותן לך כו"ך על מנת שתעשה דבר פלוני על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אם א"ל על מנת שלא תעשה דבר פ' על הנותן להביא ראיה שבטל תנאי וכתב הסמ"ע הטעם דלעולם מוקמי' הדבר כמו שהיה מעיקרא מש"ה צריך להביא ראיה שנשתנה הדבר ולא קיים התנאי עיין שם ואם כן הכא נמי אם התנאי על המוכר שיתן כו"ך עליו להביא ראיה שעשה מעשה לבטל המקח ואם התנאי על הלוקח שיתן כו"ך עליו להביא ראיה שנתן לקיים המקח דלעולם מוקמי' הדבר כמו שהיה אבל מהרימ"ט חלק א' בתשו' אחרונה כתב דא"ל הטעם דבנותן דבר בתנאי שהוא בשב וא"ת על הנותן להביא ראיה ולא על המקבל שהמקבל איך יוכל להביא ראיה שלא עשה אטו עדים בכנפיה תלו ליה שיעידו עליו כן אבל בתנאי שהוא בקום עשה על המקבל שיכול להביא ראיה עיין שם ולפ"ז אם הספק בקיום התנאי כגון ב' אומרים נתקיים התנאי וב' אימרים לא נתקיים התנאי מסתברא דאין על המקבל להביא ראיה דהרי קיים תנאו בעדים ועשה מעשה מה שבידו לעשות ואם עדים אחרים הכחישום מה לו לעשות וכן גבי נתינה בע"כ

ג' ואם אין עדים וכולי נר' דאפילו יש עד א' שהקרק' היה של ראובן נאמן שמעון דמגו שהיה מכחיש את העד דבקרק' כיון דאינו חייב רק שבועת היסת אפי' להכחיש את העד כמבואר בסימן צ"ה לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישב' משלם וכ"כ התוס' בבתרא דף ל' עיין שם וכבר הוכחתי כן בסימן פ"ב בכללי המגו גבי דאמרי' מגו במקום עד אחד עיין שם באורך

ד' אלא נשב' ועומד בשלו וכולי הרשב"ץ ח"ג סי' ס"ח כתב דנאמן בלא שבו' דחזקה כשמה היא וכ"ש ליורשיו עיין שם וכן כתב ראב"ן דף ק"ב ע"ג וזה לשונו שמעי' מהכא דע"י מגו נאמן בלא שבו' וכו' וכל היכא דאי טעין טענ' מגו לא בעי לאשתבועי כי הכא דרבה בר שרשום דכי טעין לקוחה היא בידי לא היה נשב' דחזקה במקום שטר קיימ' וכולי וכן כתב הרמב"ן בחי' שם בכם גאון והרשב"א חלק ראשון סימן תתקי"ו וסימן אלף קס"א וחלק שני סימן רנ"ח וסימן שכ"א עיין שם אבל הרי"ף בתשו' סימן קל"א והרמב"ם ס"ל דאפילו החזיק ג' שנים צריך לישב' וכן כ' הרמב"ם בפי"א מהל' טוען והטור בסימן זה ובסימן קל"ה גבי הנודרו' עיי"ש בב"י וכן כתב הרא"ש בפרק חזקת הבתים סי' י"ז וז"ל הילכך הבא מחמת חזקה צריך שבו' נהי דחזקה במקום שטר עומדת היינו לענין זה שאין מוציאין הקרק' מתחת ידו משום דל"מ לאזדהורי בשטרי' לעולם ושבו' מיהא בעי עד כאן לשונו ור' האי בספר המקח שער מ' כתב וזה לשונו תדע דהיכא דהקרק' ביד בעליה שהוא ידוע שהוא בעל הקרק' זה ובא מי שחולק עליו ואמר לקחתיה ממך וכולי דאם יש לו עדים הלך אחר העדים ואם לאו ישב' זה שלא מכר וכולי עיין שם וראיתי להרב כנסת הגדולה בתשו' סימן צ"ה דף קי"ח ע"ד שכתב לתרץ דברי מרן דבדין א' מיירי כשיש עדים שהיתה שלו דאפילו החזיק המחזיק ג' שנים צריך לישב' דחזקה זו קלישא הואיל דיש עדים למערער אבל כשאין עדים והחזיק המחזיק ג' שנים אין מוסרי' אותו לשבו' והרשב"א לא כ' דאין צריך לישב' אלא בדאיכא תרתי למעליותא אין עדים למערער והחזיק המחזיק ג' שנים עיין שם וליתא דהרשב"א בתשו' ח"ב סימן של"א על ראובן שנתן לאחיו שמעון בתים וכרמים בקנין ושטר ומת ראובן ובא שמעון להחזיק וטענו היורשים דחזר ראובן ולקח משמעון והחזיק בה שני חזקה וטען שמעון דאפילו היה קיים וטען שחזר ולקח היה חייב שבו' והרי מת ולא נשב' ואין היורשים יכולים לישב' כ' וז"ל דאין אחר חזקה שבו' שחזקה כשמה דבר חזק שאין צריך לדבר ועוד דא"כ כל א' צריך להזהר בשטרו לעולם עיין שם הרי דסבירא ליה דאפילו יש עדים למערער שהיתה שלו כנ"ד דשטרו בידו ובעדים וקנין שהיא שלו ואפילו הכי כיון שהלה החזיק ג' שנים אין צריך שבו'

ה' כתב הרב כנסת הגדולה אות קנ"א בשם הרדב"ז הקונה בית מהגוי שחבירו מחזיק בו דאינו חייב מטעם דינא דגרמי עיין שם ותשובת הרדב"ז היא בחלק שני סימן תי"ג וכתב שם הטעם משום דלא עשה מעשה בגוף הבית וכל דינא דגרמי עשה מעשה כגון שורף שטרותיו של חבירו וכולי עיין שם באורך וק' דהא המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו חייב מדינא דגרמי כדאמרינן בפרק הכותב וכתב הרא"ש בתשו' כלל ס"ט דחייב לשלם כל מ"ש בשטר כמו בשורף שט"ח עיין שם ולכאורה נראה שזה במחלוק' שכתב הטור בסימן ק"ז גבי יתומים שמכרו קרק' חייבים לשלם ולא מטעם חוב אביהם אלא מטעם מזיק שעבודו של חבירו דחייב וא"א הרא"ש כתב בתשו' דאין חייבים לשלם משום דלא קלקלו בגוף הקרק' כלום עיין שם ואם כן לדעת הרא"ש הכא נמי דאינו חייב הקונה דלא הזיק גוף הבית אבל לדעת הטור חייב והרדב"ז עצמו סימן כ"ג הסכים עם הטור עיין שם ועיין בספר פני משה חלק שני סימן ע"ו דסבירא ליה דאם אין לו טענה