ערך השולחן חושן משפט חלק ג קיד

המוכר חזרתי ולקחתי דאם אין הקונה מוחזק בבית מוקמי' בחזקת מרא קמא ע"ש וכל שכן בנדון הרב שם ומהראנ"ח חלק ראשון פרק ח' כתב על דברי הרשב"א דהתם אף כשתמצי לומר דעל ידי התנאי ההוא המכר בטל מעיקרו מכל מקום כבר היה שם מכר ועל ידי התנאי בא להבטל וכו' וכן כת' בחלק שני סימן פ"ז דנראה מד' הרשב"א שלדברי האומרים שהיה שם תנאי המכר בטל מעיקרו ואפילו נאמר בשהיה תנאי אחר גמר המכר דוקא דאם לא כן שהיה הדבר באיסור ובשעת המכירה דקאמר היינו אחר גמר המכר מיד ודייקא נמי דקאמר שהיה שם קנין ואם היה בשעת המכר לא היה צריכא לקנין ומפני שהיה התנאי אחר גמר המקח דן הרב שהלוקח מוחזק משום דאינו אלא כחוזר ומוכר אלא שאין נראה כן מדכ' המכר בטל עיין שם ובתשו' הרשב"א חלק שני סימן רכ"ט מבו' דהתנאי היה בשעת המכירה דאם לא כן מילי נינהו ואינן כלום ודקאמר שהיה שם קנין לא על החזרה קאי אלא הקנין על המכירה והתנאי היה בשעת הקנין על המכיר' הוא דקאמר ואפילו הכי הלוקח הוא מוחזק עיין שם

וראיתי למהרשד"ם סימן רל"ב שכ' וז"ל וא"כ נר' דגם בנ"ד כיון שנתחייב המוכר לפנות ולצאת מהבתים בסוף י"ב חדש לא סמכא דעתיה דלוקח עד שיצא המוכר והוא לא יצא וכו' לא יהיה אלא ספק אוקי ארעא בחזקת מרא קמא ול"ד להא דכ' הרשב"א וכולי שהרי התם המוכר הוא רוצה לסלק את הלוקח מחזקתו אשר כבר החזיק הלוקח ונמצא המוכר רוצה להוציא ללוקח מחזקתו ובהא הוא דקאמר הרשב"א דעל המוכר הראשון להביא ראיה וכו' וא"כ בנ"ד הלוקח הזה מעולם לא החזיק בבתים אע"פ שהשכירם לא לקח שכירות מהם והדבר תלוי עד יפנה המוכר הבתים שאז יגמר המקח וכיון שלא פינה אותם נמצא שלא נגמר המקח ועדיין בחזקת מרא קמא עיין שם הרי דסבירא ליה דאם אין הלוקח מוחזק אפי' השכיר הבתים כיון שלא לקח שכירות לא הוי מוחזק ועליו להביא ראיה ולא אמר הרשב"א אלא כשהלוקח מוחזק ממש דהמוכר רוצה להוציא ללוקח מחזקתו וה כנה"ג בתשו' סי' פ"ח דקדק כן מל' הרשב"א דדוקא בהחזיק הלוקח ובהכי ניחא ליה תשו' מהרשד"ם סי' רמ"ט שכת' שהדין עם המוכר משום דבנ"ד המוכר לא זז מתוך הבתים עיין שם ותשובות מהרשד"ם סימן רל"ב סייעתיה כמ"ש אבל ה' תורת חסד סי' רי"ד וה' עדות ביעקב סי' נ"ז דקל"ד הסכים דאפי' אינו מוחזק בה מוקמי' לה בחזקתו עיין שם

נסתפק ה' משנה למלך בפט"ו מה' טוען בתשובות דאפשר דה"ד בב' אומרים היה תנאי וב' אומרי' לא היה תנאי אבל אם נפל הספק בקיום התנאי כגון ב' אומרים נתקיים ושנים אומרים לא נתקיים כיון דמודים בעיקר התנאי ובקיומו הוא דנחלקו יד המקבל על התחתונה והוכיח חי' זה מדברי מהראנ"ח ע"ש וכבר מהרשד"ם סימן רצ"ג חי' כן ומהרי"א סימן שכ"ו חלק עליו ומהרש"ח בביאורו לסי' מ"ו הסכים עם זקנו ממ"ש המ"מ בפ"ח מה' גירושין והר"ן בפ' מי שאחזו דנר' דס"ל דאם נתן ראובן לשמעון קרקע ע"מ שיתן לו ר' זוז ונתנ' בע"כ דקרקע בחזקת מרא קמא מספק אם קיים התנאי או לא על הנותן להביא ראייה שיקיים ולדברי מהרי"א א"כ הרשב"א חולק עליה' ע"ש ולא זכר דהרשב"א בעצמו בחי' לגיטין דף ע"ה גבי פלוגתא אי נתינה בע"כ הוי נתינה או לא כ' וז"ל ולענין פסק הלכ' לא נתברר וכו' דמספיקא לא מפקי' ממונא וקרקע בחזקת בעליה עומדת מיהו ודאי מסתברא לענין מטלטלי' אם מסרם לו ע"מ שיתן לו ר' זוז לא מפקינן מיניה דמטלטלי' היכא דקיימו לוקמו ונתינה בע"כ שמה נתינה וכבר ה' עדות ביעקב סי' ע"ב ד' ר"ג הוכיח מדברי הרשב"א אלו דכל שהתנאי בודאי והספק בקיומו מוקמי' לה בחזקת מרא קמא ע"ש ולפי מה שצדד המש"ל שם דבספק' דדינא אפשר דמודה הרשב"א דמוקמי' לה בחזק' מרא קמא ע"ש ניחא דהת' משו' דס' דדינא הוא אבל בתרי ותרי אפשר דאפי' הספק בקיום התנאי מוקמי' לה בחזק' הלוקח אבל ה' מש"ל שם הוכיח מדברי מהראנ"ח ח"א סי' ע"ז וה' פני משה ח"א סי' ע' דלא ס"ל חילוק זה וכן מבואר בתשו' ה' פני משה ח"א סי' ל"ב דגם בספיקא דדינא מוקמי' לה בחזקת הלוקח עיין שם

גם מהרשד"ם חא"ה סימן קנ"ז בראובן שנתן לחתנו שמעון בית במתנה ע"מ שידור עמו בעיר ג' שנים בתוך הזמן מתה אשת שמעון וטען ראובן שלא נתן הבית אלא ע"מ שתדור בה בתו ג' שנים הביא ה' הא דאמרי' ה"ז גיטך ע"מ שתניקי את בני ב' שנים וכולי דנחלקו הפוסקים הלכ' כדברי מי ותשו' הרשב"א דכרם וכ' וז"ל ה"נ בנ"ד אליבא דכ"ע בדין ירד וחמיו החזיקו בביתו ואתה בא להוציאו מכח כת הפוסקי' שסוברים שיצא כיון דאית כאן כת אחרת סוברים שלא יצא תקום ארעא בחזקת מאן דקאי בגווה ע"ש הרי דס"ל דאפילו מודים בעיקר התנאי ובקיומו הוא דנחלקו והוי ספיקא דדינא מוקמי' לה בחזקת מי שהיה בידו וכן כתב מהרשד"ם חח"מ סימן רס"ב דפלוגתא דרבוותא אם בממון בעי' תנאי כפול דקרקע לא אמרי' קי"ל וקרקע בחזקת מריה קמא אלא קרקע בחזקת לוקח קאי כיון דלוקח בדין ירד כמ"ש הרשב"א בתשו' וכו' והביאו ה' כנה"ג בסי' ר"ז הגב"י אות ך' עיין שם וכן כתב ה' עדות ביעקב סי' ס"ג גבי פלוגתא אי אמרי' בקנין חזקה או חליפין במקו' שכותבין את השטר דלא קנה עד שיכתוב את השטר או לא דמס' זכה הלוקח דכיון דלכ"ע הוי מכיר' אלא דלמר הוא על תנאי שיכתוב השטר ולמר אינו על תנאי מס' מוקמי' הקרקע ביד הלוקח כדכת' הרשב"א עיין שם וה' פמ"א סימן ק"ו חלק עליו דל"ד כלל דהתם במכירות הכרם המכר קיים ובדין החזיקו המוכר בכסף ובשטר ובחזקה ונתקיים מכר זה עד שעה שהמוכר יחזור ויתן הדמים ללוקח והרי המוכר בא להוציא מידו הכרם מספק ועליו להביא ראיה אבל בנ"ד לא נתקיים ביד הלוקח אפי' רגע א' א"כ הלוקח בא להוציא מיד המוכר ועליו הראיה והביא ראיה לחי' זה מדברי הריטב"א בחי' למציעא דע"ז עיין שם הרי דלכ"ע אין חיל' בין ספיקא דדינא לספק דתרי ותרי וכן מבואר בדברי ה' כנה"ג בסי' ק"ץ הגב"י אות ל"ח עיין שם

והנה הרשב"א בתשו' חלק ב' סי' רמ"ו נר' מדבריו דאם היה התנאי ע"מ שתתן לי כך הלוקח צריך להביא ראייה שנתקיים התנאי שהרי אין הקרק' קנוי לו אלא בקיום התנאי ועליו הראיה עיין שם ומהר"י ן' מיגש בתשו' סימן נ"ט כתב וזה לשונו שמי שנותן איזה מתנה על איזה תנאי שעל המקבל המתנה להביא ראיה לברר התנאי שתלה בו אותה מתנה כדי שתתקיים המתנה אמר' לענין מי שכתב גט לאשתו ואמר לה הרי זה גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש וליחוש שמא בא והעמידה התלמוד באומר נאמנת לומר עלי שלא באתי שנר' מכאן טעמא דאמר נאמנת עלי לומר שלא באתי הא לא אמר עליה להביא ראיה שלא בא שבזה תלה הבעל קיום הגט