ערך השולחן חושן משפט חלק ג קיג

סימן קל"ח

א' דין ח' או נתגבר עלי וחטפה כן דעת הרמב"ם והרשב"א בתשו' ח"ג סימן של"ד כתב וזה לשונו והרמב"ן תי' דאפילו כי אמר חטפה מן ידי לא מהימן דאמרינן דעד השתא לא יכיל לך והשתא יכיל לך גם הריטב"א הובא בספר א"ז כ' וי"א דאינו נאמן להחזיק אותה בגזל גמור וכן דעת רבותי' עיין שם אבל הרמב"ן שם כ' וכולי ולא שמיע לן עיין שם ומ"מ דעת הרמב"ם והריטב"א בשם רבותיו דאינו נאמן

ב' הגה במגו שהיה אומר חטפה ממני וכולי אבל בלא אמרה בפני פ' ופלוני אינו נאמן דמגו במקום חזקה כי הא לא אמרינן כ"כ המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א עיין שם ונראה דאף על גב דמ"ל בריש בתרא אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא בחזק' אלימתא פשיטא דלא אמרי' מגו כמ"ש התוס' בכתובות דף ט' בד"ה לא וכולי עיין שם וכה"ג כתב הרשב"א בתשו' חלק ג' סי' ש"ע וז"ל וכי כל חזקות אחדות ע"כ יש חזקה אלימתא דאין מגו עומד כנגדה כמגו דמודה במקצת וכולי עיי"ש וכ"כ בתשו' חלק ד' סימן י"ט גבי חזקה דאם אני חייב לך הי"ל וכולי עיין שם וכן כתב המ"מ בפ"א מהלכות מלוה גבי טען הלוה שהמטלטלין אלו אינן שלו וכולי בשם הרמב"ן הטעם דאינו נאמן במגו משום דחזקה כל מה שביד אדם שלו ומגו במקום חזקה כזו לא אמרינן עיין שם וכ' האחרונים אף על גב דבעיא היא אם במקום חזקה כזו דהיא אלימתא לא אמרינן והכא נמי דכותה וז"ש במקום חזקה כי הא וכולי אבל הרשב"א בתשובו' חלק שלישי סימן של"ד כתב וז"ל א"נ משום דהו"ל מגו במקום חזקה וא"ל בפרק קמא דבתרא אי אמרינן מגו במקום חזקה ולא איפשיטא הילכך היכא דקיימא תיקום עד כאן לשונו הרי דסבירא ליה משום דאין מוציאין מיד התופס מספק דאפי' תפס נר' דאין צריך לישב' מטעם חזקה כמ"ש הש"ך בסימן ע"ח ס"ק י"ט עיין שם: סימן ק"מ

א' דין א' קרק' בחזקת בעליה עומדת וכו' כת' ה' כנסת הגדולה בשם מהרש"י דבפלוגתא דרבוותא לא אמרינן קרק' בחזקת בעליה הראשוני' עומדת אלא המחזיק בו ידו על העליונה עיין שם והוא מחלוק' רשב"ם ותוספות בבתרא דף ל"ב דבור המתחיל והילכת' וכו' וז"ל פירש רשב"ם מספקא לן כמאן הילכתא ותירץ וצ"ל בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא וכולי דהתם תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ומוקמינן ארעא בחזק' מרא קמא אבל הכא דמספקא ליה דינא כמאן לא שייך כולי האי למימר אוקמה אחזקת מרא קמא וניציא מיד המוחז' ודוחק הוא וכו' והרמ"ה בתשובו' סימן רמ"ד גבי בעיא דבריא שכתב נכסיו לאשתו אם עשאה אפוטרופוס שכת' וז"ל לפיכך מה שיש בנכסים מקרקעי הוא ברשות היורשי' באיזה רשות שיהיה כפי כללינו קרק' בחזקת בעליו עומדת ומה שיהיה בנכסים מטלטלין הוא ברשות מי שהוא בידו מבע"ד דמספק לא מפקינן ממונא ומה שיהיה מן המטלט' ברשות הזולת שניהם הוא ליורש וכו' ע"ש משמ' דבקרק' אפילו הוא ברשות המקבל מספק מוקמינן לה בחזק' הנותן כדעת ר"י ולא כרשב"ם מיהו כבר כתב מהרא"ש סימן נ"ו דהיינו דוקא בספק דפלוגתא אבל אם ליכא פלוגתא אלא דהדין מסופק הוי כתרי ותרי דקרק' בחזקת בעליו וכן חילק מהרש"ג בספר משפטים ישרים סימן צ"ד בין ספק דתיקו לספק דפלוגתא עיין שם באורך וא"כ אפשר דגם הרמ"ה דוקא בספק דתיקו סבירא ליה דקרק' בחזק' בעליו אבל בספק דפלוגתא סבירא ליה כרשב"ם וכן כ' הרב פנים מאירות חלק ראשון סימן כ"ז לדעת הרשב"א עיין שם באורך ובזה ניחא מה שהקשה מש"ל בפרק ט"ו מהלכות טוען בתשו' על רשב"ם מדין השוכר בית מחבירו דינר בחדש י"ב דינרים לשנה דמספקא ליה אי תפיס ל' ראשון או לשון אחרון אם נתעברה השנה וקיימ"ל כר"נ דאפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר דקרק' בחזק' בעלי' עומדת והרב חילק בין שכירות למכירה ע"ש ועיין מהרי"א בתשו' סימן שכ"ה שכתב לדעת הרשב"א מוקמינן הקרק' בחזקת לוקח ה"ה בשכירות דממכר ליומיה הוא עיין שם אבל ראיתי למהרש"ח בסימן מ"ו שכתב דאפ' דהרשב"א מחלק בין לוקח לשוכר עיין שם ולפי האמור ניחא דס' דתיקו לכ"ע הוי כתרי ותרי דקרק' בחזקת בעליו וכן כ' הרב עצמו פרק שביעי מהלכות שכירות ועיין שם תירוץ אחר

ומ"מ בפלוגתא דרבוותא הסכים מהרש"י והרב פמ"א דקרק' בחזקת המחזיק בי וכן פירש הרב לחם רב סימן קנ"ד דכיון דדבר זה בעצמו מי הוא המוחזק שנוי במחלוקת ראוי לפסוק לאוקומי ארעא היכא דקיימ' דשב וא"ת הוא וכן כתב הרב פ"מ חלק ראשון סי' ס"ו ע"ש אבל הרב תורת חסד סימן רי"ג כ' דכל האחרונים סבירא להו דכל ספק בקרק' מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא ותמה על מהראד"ב עיין שם וכן כתב ה' פני משה עצמו בסימן ס"ד ובחלק שני סימן צ"ז דסברא זו יחידאה וכל גדולי האחרונים לא חשו לה וסבירא להו דמוקמינן לה בחזקת מרא קמא עיין שם ועיין בספר משפט צדק חלק שני סימן כ"ז שכתב דגם רשב"ם לא אמרה אלא במחלוקת שקולה אבל אם הרוב מסייעין למרא קמא מוד' אבל מדברי מהרימ"ט ח"מ סימן ס"ד משמ' דאפילו אם הרוב מסייעין למרא קמא מוקמינן לה ביד המוחזק לדעת רשב"ם עיין שם ומהרימ"ט סי' ך' גבי מכר קרק' שוה מאתים במנה בפלוגתא דרבוותא אם המקח בטל מוקמי' ליה בחזקת מרא קמא ודלא כרשב"ם עיין שם

ב' קרקע בחזקת בעליה עומדת וכו' כתב הרשב"א בתשו' בחלק ראשון סימן תתקע"ב דאם הלוקח ירד בדין והמוכר והחזיקו כראוי אלא שמביא עדים שיש לו להסתלק מחמת התנאי וזה מביא עדים שהמכיר' לחלוטין מוקמינן ארעא בחזקת הלוקח שהיא עכשיו בידו עיין שם וכתב מהרא"ש סימן קנ"ה דהיינו דוקא כשהלוקח מוחזק בתוכו אבל אם אין הלוקח מוחזק מוקמינן לה בחזק' מרא קמא והרב בית דוד סימן קל"א דף קמ"ב ע"ג כ' שאין כן דעת הרב כנסת הגדולה בסימן זה עיין שם וליתא דהרב כנה"ג דחה ראיית מהרא"ש אבל למעשה הסכים עמו כמו שכתב בתשובות חלק ראשון סימן פ"ח עיין שם ובספר כנה"ג סימן כ"ט הגב"י סימן נ"ג ובסי' רכ"ז הגב"י אות ל"ב כן כתב בשם מהרש"ך ומהר"ש יפה עיין שם ובתשו' סימן קנ"ג וכן כתב ה' פני משה חלק ראשון סימן ע' שכן משמ' לשון הרשב"א עיין שם ומה שכתב הרב בית דוד עוד דגם מהרא"ש לא קאמר אלא משום דהספק נפל בשעת המכירה דעיקר המכירה על התנאי וכולי לא ראה גוף תשו' מהרא"ש שכ' דלאו דוקא שהספק נפל בשעת הקנייה צריך שיהיה הלוק' מוחז' אלא אפילו בקנייה לא היה ספק אלא שאחר כך טען