ערך השולחן חושן משפט חלק ג קיא

ואם לא יפר' הנכרי יפר' הערב הקרן והרבית דהשתא הוא דמוזיף לנכרי עכ"ל וכן כתב הנ"י שם וכבר האריך ה' בעה"ת שער מ"ו חלק ד' סימן יו"ד עש"ב

ז' כתב הרב כנסת הגדולה מתשובה זו של הרי"ף ומדברי הב"י סי' קכ"ט וסי' ק"ל ומהראנ"ח ומהרש"ך נראה דערב לחבירו ישראל בשביל הגוי משתעבד אבל הרא"ם סימן צ"ד כתב ר' אביגדור בשם ר' שמחה דלא משתעבד דערב משתעבד מטעמ' דבההי' הנא' דמהימן ליה מהך גמר ומשעביד נפשיה והיינו טעמ' דלא שייך בגוי דפשיטא דישראל נאמן טפי מגוי ולא גמר ומשעביד נפשיה ואפשר היה לומר דדין הר' אביגדור הנזכר הוא בערב בלא קנין ואלו הגדולים הם בקנין אלא שהטעם דבההיא הנאה מהימן ליה שייך בערב בקנין וכו' עיין שם וכ"כ מהר"י באסן בתשו' סימן פ"ט דה"ר אביגדור אפי' בקנין קאמר דהא טעמא דבההיא הנאה וכו' לערב בקנין נמי צריך לטעם זה לסלק האסמכתא דכל הערבות אסמכתא ובקנו מידו בלא מעכשיו הוי אסמכתא ע"ש וכבר כתבתי בסימן קכ"ט דבעה"ת שער מ"ג סימן מ"ו בשם הרמב"ן והובא בב"י סימן קי"ג כ' דבערבות ליכא אסמכתא גמור' ודברי הרמב"ן הם בהלכות נדרים שלו דף כ"ז ומבואר שם דאחר מתן מעות לא שייך טעמא דבההיא הנאה וכו' אלא משום דערבות לא הוי אסמכתא גמורה מהני קנין עיין שם הטעם ואם כן אפ' דה"ר אביגדור מיירי בערב בלא קנין אבל בקנין דליכא אסמכתא אף על גב דלא שייך טעמא דבההיא הנאה וכו' אפילו לגוי משתעבד וכן כתב מהרימ"ט סימן קכ"ג עיין שם וכן כ' בעל העיטור בדיני ערב דף ס"א ע"ג והביאו הבעה"ת שער מ"ו וז"ל והיכא דעבד ערבות לישראל מגוי בעי נמי קנין ואי לא לא קני וכו' הרי דסבירא ליה דבלא קנין לא משתעבד אבל בקנין משתעבד ונראה דהוא אזיל לטעמיה דסביר ליה דאסמכתא בקנין אפילו לא אמר מעכשיו קנה הביאו הרב ב"י סימן ר"ז דף רנ"ה סע"ג עיין שם אבל מתשו' רש"י שהביא הטור סימן זה ובעה"ת שער ל"ה סי' כ"ח מוכח בהדיא דגם בערב בלא קנין משתעבד וז"ל ישראל שהיה בידו משכון מהנכרי שהנכרי שאל ממנו יחזירהו ל בערב ישראל שהביא לפניו ואמ"ל בפני הנכרי אני ער לך הדין נותן לחייב הערב מאחר שזה מסר משכון שבידו לנכרי על פה וצריך קנין דערב בשעת מתן מעות א"ץ קנין עיין שם וכן כתב מהר"ם בתשובות הקצרות סימן קל"ט עיין שם וכן כתב מהרח"ש חלק ראשון סימן פ"ז דאין לסמוך על רבינו שמחה ומיירי בלא קנין כנדון רש"י עיין שם וכן דעת הרדב"ז חלק שני סימן ק"ל ועיין שם עוד סימן שפ"ט וכן כתב בתשובות יכין ובועז חלק א' סימן ל' עיין שם

ח' דין יו"ד שחייבו עצמם על תנאי וכו' כ' מהר"ש צרור סימן כ"ה בראובן שנכנס ערב לשמעון בתנאי שיעשה לו דבר א' ונאנס שמעון ולא קים התנאי דכיון שנאנס הו"ל כאלו קיים התנאי עש"ב וליתא הרי כ' הר"ן בפ' האומר דקידושין וז"ל ולענין דמקדש על תנאי ונאנס ולא קיים התנאי מצאתי בירושלמי פ"ק שנחלקו בו ר' אבהו בשם ר"י וכו' אונס כמאן דלא עבד רשב"ל מדמה לה למגרש ומהנה אם לא באתי וכו' וה"נ אונס כמאן דעבד ור"י סבר דל"ד דהתם אין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על התנאי ברצון אבל באונס לא אבל הכא שאין האשה מתקדשת אלא מדעת' הרי אינה מוסמכת בקידושיה אא"כ יקיים תנאו אבל כל ש שלא נתקיים אע"פ שנאנס אינה מתרצה בקידושיה ומשמע דקי"ל כר"י וכו' עכ"ל הרי דר"י ס"ל דלא מהני טענת אונס אלא בדבר שאינו תלוי אלא במתנ' בו אבל במקדש על תנאי אע"פ שנאנס אינה מקודשת וקי"ל כוותיה וה"נ בנותן או משתעבד על תנאי שתלוי בדעת הנותן כל שלא קיים המקבל התנאי אפי' נאנס בטל השעבוד וכן פסק מהראנ"ח סס"י קל"ד ע"ש

ח' דין י"ב אפי' התנ' אם לא אביאנו וכו' הרמב"ם בתשו' כ' וז"ל ראובן יש לו עדי' על שמעון ולוי שיבואו לב"ד ביום פ' וערב אותם יהודה שיבאו לב"ד באותו יום שאמרו וקנו מידו והעיד עליהם שאם לא יבאו שמעון ולוי באותו יום לדון עם ראובן שעליו לשלם הממון שראובן תובע אותם לדין עליו ועבר אותו יום ולא באו הבע"ד ויש עדים לראובן שהוא בא לב"ד והם לא באו הערבן טוען שהוא הביאם לב"ד אבל אין לו עדים ע"ז וכולי תשו' אם בא א' מהב' בע"ד נצול הערבן אע"פ שלא בא הוא ואם הביא עדים שמנעו אונס מלבא הוא או הבע"ד אינו חייב שום דבר ואם טען הערבן שב לב"ד ואין לו עדים ע"ז וגם אין עדים מכחישים אותו וא"ל שלא בא ישבע הערבן שבועת היסת וינצל ואם העידו ב' עדים על הערבן שלא בא שום א' מהם כל אותו היום ולא הביא עדים שהיה אנוס יפרע ויפסיד עכ"ל נר' דס"ל דצריך להביא עדים שהיה אנוס (א"ה עכ"מ)

ט' דין י"ג מי שלא פי' קצב הדבר וכו' מי שערב כל מה שיצטרך להוציא בעסק הדין בין ראובן ובין לוי בפי' וכו' שאמר הדיין כ' מהר"י ן' הרא"ש בתשו' סי' ס' שאף לדברי הרמב"ם יש לחלק דשאני הכא שאינו יכול להשתעבד בדבר קצוב מצומצם כי זה תלוי בדעת אחרים שהוא הדין שיפסוק עליו ההוצאה וכולי עיין שם. סימן קל"ב

א' דין ג' ויש חולקים וכולי זה דעת הראב"ד והרמב"ן וזה ל' הובא בספר אסיפת זקנים בפרק בית כור ולא מחוור דהא תנאי בתוספתא דפ' המלוה את חבירו על ידי שני ערבים לא יפרע מאחד מהם תחלה וכולי דהכא ב"ח אדעתא דחד נחת דהיינו לוה וכולי ואף על פה שמת לא הורע כוחו של מלוה שלא יוכל לגבות אלא מזה מחצה ומזה מחצה אבל המלוה את חבירו על ידי ב' ערבים כיון דאדעתא דתרויהו נחת ודאי ע"ד כן נשתעבדו שלא יגבה הכל מאחד מהם אא"כ לא ימצא נכסים לב' עד כאן לשונו (עכ"מ)

ב' דין ד' חוזר ותוב' מחבירו חלקו ואם טען פרעתיך אם היא מלוה על פה נשב' ונפטר ואם היא מלוה בשטר ופר' הערב והשטר בידו וכתב לו המלוה התקבלתי אינו נאמן לומר פרעתיך הרדב"ז חלק ב' סי' קנ"ו עיין שם ועמ"ש בסימן ק"ל

ג' דין ו' יש אומרים שיכול המלוה לתבו' כל הממון מהערב השני עיין בספר משפט צדק חלק שני סוף סימן כ"ב: סימן קל"ג

א' דין ז' והלה טוען שנגנבו וכולי כתב הרב שפתי כהן ואפילו טוען נגנבו ממש מביתי נאמן במגו ואף על גב דלא אמרינן מגו להוציא הכא כיון שצריך להחזיר הדמים ללוקח ואינו מחזיר רק החפץ לא מיקרי