ערך השולחן חושן משפט חלק ג יא

גובה ממנו כ"כ הרשב"א בתשו' ח"ג סי' כ"ו וז"ל דאפי' גבי לקוחות לא אמרו עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו אלא משום דלית להו קלא וחשו לתקנ' הלקו' הא אם נתן או הוריש גובה כל ששעבד בפי' אפי' בלא אגב וכו' ע"ש אבל הרשב"א בתשו' ח"א סי' תרי"ח ובתשו' ח"ב סי' קס"ג חולק וס"ל דמתנה כמכר ואין ב"ח גובה ממנו והביאו הסמ"ע בסי' קי"ז ס"ק י"ב ע"ש ונר' דגבי מתנה קי"ל כהרשב"א והרא"ה נגד התוס' וה' מח"א ה' גביית חוב סי' ב' הביא מחלוקת התוס' והרשב"א וכתב וז"ל ומיהו נר' דגם הרשב"א לא אמרה אלא אם לא שעבד לו מטלטלי' אג"מ אבל אם שעבד לי מטלטלין אג"מ דנהי דמתקנת השוק נהגו שאינו טורף מהמשועבדים א"ל דה"ד במכר ובמתנה דחששו לפסידא דידהו אבל לגבי הקדש או שנתנם לבניו דלא שייך ה"ט אי לאו דעבד ליה נייח נפשיה לא הוה יהיב ליה כל כה"ג טורף הב"ח מידם וכו' ע"ש ונר' דאפי' נתנם לבניו הוי כמתנה דעלמא שהרי כ' הרשב"א בתשו' ח"ב סי' קס"ג לדעת הגאונים דאפילו תנם ליורש הוי כמתנה דעלמא דאין אלמנתו ניזונ' מנכסיו וז"ל ואע"ג דטעמא דמתנה שהיא כמשעבדי הוי משו' אי לאו דהו"ל הנאה מניה לא היה יהיב ליה מתנה כדאי' התם ולכאו' לא שייך ה"ט גבי יורש דבין כך ובין כך אדם נותן ליורשיו ואין להם פסידא כלל ואפ"ה לא פלוג רבנן וא"נ דאפי' ליורש בעצמו לא היה נותן לו בלשון מתנה אלא מניחו על דינו סתם אלא א"כ נהנה ממנו וכו' ע"ש (א"ה עכ"מ והשאר קרוע והדב' מובן מעצמו)

ומ"מ דעת הרשב"א והתו' דאם עשאן אפותיקי הב"ח גובה מהיורשים ולכאו' נר' למאי דקי"ל דמטלט' דיתמי לא משתעבדי לב"ח מדאוריי' כדעת הרמב"ם והטו' ורוב הפיסקים א"כ באפותיקי דהוי דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מהיורשים מספק כדעת התוס' דבתרא והרא"ה אבל הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' קי"ב הביא מחלוקת דהרשב"א הרא"ה וכתב מסתברא לי כהרשב"א דהא דאמרי' מטלט' דיתמי לא משתעבדי לב"ח חידוש הוא והבו דלא לוסיף עלה ע"ש ונראה דס"ל דודאי דמטלט' דיתמי לא משתעבדי לב"ח הוא מדאוריית' כדעת הרמב"ם והטור אע"ג דקי"ל דשיעבודא דאירייתא ומיניה גבי אפי' מגלימא דאכתפיה משום דקרא דיוציא אליך את העבוט בלוה גופיה ולא ביורשיו אלא משום דקי"ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח דיורש במקום אביו ומה"ט אפי' לא כ' דאקני אם קנה והורי' גובה א"כ מטלטלי דיתמי מסברא משתעבדי לב"ח כמו דגובה ממנו מה"ט א"כ חידוש הוא והבו דלא לוסיף עלה והרשב"א כם הוסיף וז"ל ולא עוד אלא אפי' פירש לו מקרקעי ומטלטלי מסתברא לי דגובה מן היורשים משום טעמא דאמרן והללו שכותבים מקרקעי ומטלטלי אהנו למגבי מן היורשים מן הדין ולא מתקנת הגאונים עיין שם הרמב"ם בספי"א מה' מלוה כ' וז"ל אבל במערב הוו כותבים שיש לגבות מן הקרקע ומן המטלטלי בין בחייו בין לאחר מותו ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנ' וכו' והביאו הטור בסי' זה וכ' המ"מ אם היו כותבים מטלטלי אג"מ היו גובים אפי' מן הלקוחות אבל אם לא היו כותבים אגב אעפ"כ גובים מהיתומים מן הדין וכ"כ הרשב"א והם דברי רבינו ע"ש וכ"כ בפי"ו מהל' אישות והביאו הטור בא"ה סי' ק' ע"ש אלמא אע"ג דסבירא ליה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מדאורייתא אם פי' לו מקרקעי ומטלטלי גובה מהמטלטלין מיורשי' והכנה"ג הגה"ט אות ו' כ' דמדברי הרמב"ם שכ' ובמערב דכותבי' וכו' בחייו ובמותו וכי' משמע דוקא כשכ' בפי' בחייו ובמותו מדין תנאי מהני ומ"ש בפי"ו מה' אישות כבר נהגו בכל המקומות שיכתבו בכתיבה בין מקרקעי בין מטלטלי וכו' ע"כ לשון קצרה דיבר וסמך על מ"ש בה' מכירה שצריך לכתוב בחייו ובמותו ע"ש ובהגב"י אות כ"ט כ' אפשר דדברי הרשב"א לאו דוקא וכו' ע"ש ובעהי"ת שמ"ג הביא דברי הרמב"ם וכ' הגד"ת דהוי לעיכובא שכן נוטים דברי הטור שכ' ואם ירשו קרקע ומטלטלים ואין מפירש בשטר שיגבה מטלטליו בין בחייו בין במותו והיתו' רוצים שיגב' ממקרקעי ולא ממטלטלי שומעין להם וכו' נר' מלשונו דכל שלא פי' בשטר ששעבוד המטלטלין גם במו' יכולים היתומים לעכב ע"ש ולא זכר דבעה"ת שס"א סי' ז' כ' כדברי הטור ע"ש ומה שהק' ה' שם למה צ"ל בחייו ובמותו כשיכתבו שיש לו לגבות מהמקרקעי ומהמטלטלי' מספיק דע"כ מה ששיעבד גם המטלטלין הוא בעבור היור' דאי בחייו לא צריך לכך דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפי' וכו' ע"ש א"ל במה שהק' עוד ה' שם בשער ס"א על הריב"ש שכ' דאפילו ירצו היתומים לסלקו בקרק' לאו כ"כ כיון שהתנה לגבות מאיזה שירצה וא"ל מנ"ל לייפות כח המלוה כ"כ מחמת התנאי הא כיון דמדין הגמרא אפילו מטלטלי לחודיהו לא משתעבדי אע"ג דמפסיד המלוה אימא דאהני תנאי לשיגבה המלוה כשאין שם אלא מטלטל' כדי שלא יפסיד אבל שאפילו שירצו היתומים לתת לו קרקע יוכל להכריחם במטלטלי מנ"ל דיד בעל השטר על התחתו ע"ש דא"ל דאם לגבות המלוה כשאין שם אלא מטלטל' כדי שלא יפסיד למה צ"ל בחיי ובמותי בשיעבוד מטלטלי ומקרק' סתם סגי לגבות מהיורשים דאי בחייו לא צריך דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה אלא לכך פירש בחיי ובמותי לומר דאפילו יש להם קרק' ומטלטלי ורצו היורש' לתת לו קרק' יכול להכריחם במטלטלי כמו בחייו דאם יש לו מטלטלין וקרק' והמלוה חפץ יותר במטלטלי מבקרק' צריך ליתן לו מטלט' כמבואר בסי' ק"ג ע"ש אבל מדברי הרשב"א בסי' תתקי"ד וח"ב סי' קס"ג משמ' דכל שפי' מטלטלי ומקרק' אפי' לא אמר בחיי ובמותי גובה מהם וכן מצאתי להרשב"א בתשו' ח"ד סי' קנ"ב כ' וז"ל ולאו דוקא אפותיקי אלא אפי' לא עשאו אפותיקי אלא ששעבד מטלטלין בכלל וכו' כמ"ש וטעמא כדאמרן דכל שלא שעבדן בפי' גלה דעתיה דלא סמכא דעתיה עלייהי אבל כששעב' בפי' גילה בדעתו שדעתו לגבות מהם אפי' מן היתומים דמיניה דידיה לא צריך דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה ואפי' לא שעבדן בפירוש וכולי ומ"ש בזה שכתיבה נגבית מן המטלט' כשכתב לה מטלטלי' ומקרקעי בקשתי לי חבר ומצאתי שכן מצאתי להרמב"ם שכ"כ וכו' ע"ש דס"ל דאפי' לא אמר בחיי ובמותי גובה מהיתומים דדרשי' לישנא יתירא לטפויי דאי מחיים לא צריך דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה אפי' לא שעבדן ושכן דעת הרמב"ם מיהו ק' ממ"ש הטור סימן צ"ז סמ"ח וז"ל כ' בעה"ת התנה עמו שלא יסדרו לו בחוב זה לא אמרי' דהוי מתנה עמש"ב אלא הוי ככל תנאי שבממון וקיים אבל במה ששעבד לו כל נכסיו אין בזה תנאי לבטל הסידור שלא היה בדעתו אלא נכסים הראויים לו ע"פ התורה עד שיזכיר בהדיא וכולי עכ"ל ואמאי לא אמרי' דמה ששעבדן בפי' היינו לגבות אפילו נכסים שאין ראויים לו ע"פ התורה כדאמרי' הכא דשעבוד בפי' לטפויי לגבות אפי' מיורשים שאין ראוים לו ע"פ התורה אלא נר' דס"ל דה"נ איני גובה מיורשי' עד דאמר בהדיא בחיי ובמותי דאין בדעתו אלא נכסי' הראויים לו ע"פ התורה כדמשמע מדברי הטור שכ' ואם וכו' ואין מפורש בשטר שיגבה מטלטל' בין בחייו בין במותו וכולי