ערך השולחן חושן משפט חלק ג י

ספר ערך השלחן ח"ג על ש"ע ח"מ

א' דין א' מצוה על היתומים לפרוע וכו' כ' הפריש' וצ"ל דאפילו יתומים קטנים חייבים לשלם משום דגם הם בני מיעבד מצוה נינהו ואליביה כופין גם הקטנים לשלם כשהוא מאחד משלש' דרכים עיין שם אבל הרשב"א בתשו' חלק ג' סימן מ"א וסימן קי"ד וחלק ד' סימן קנ"ב כתב דיתומים דמצוה לפרוע חוב אביהם היינו דוקא גדולים אבל יתומים קטנים לאו בני מצוה נינהו והביאה מרן הב"י סימן זה עיין שם וכן כתב הריב"ש סימן קס"ה גבי רבית קצוצה דאינה יוצאה בדייני' ביתומי' קטנים משום דליכא שיעבוד נכסים א"א עשה וחי אחיך עמך וגבי יתומי' דלאו בני מיעבד מצוה אינה יוצאה בדייני' והביאו מרן הב"י בי"ד סימן ק"ס עיין שם ונראה דס"ל דגם רב הונא בריה דר' יהושע דקיימא לן כוותיה מוד' דיתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו

ב' מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם וכו' כת' הריב"ש בסימן שצ"ב וזה לשונו ומכל מקום לכ"ע מצוה על היתומי' לפרוע חוב אביהם אפי' מטלטלין בין במלוה בשטר בין במלוה על פה וכו' וא"כ הגאונים שתיקנו לגבות מן המטלטלין נר' שעשו כן אם מפני שראו מפני תיקון העולם שראוי לכופן במצוה זו וכו' ואף בשא' היורשין שאינם בנים לא פלוג כיון שרוב היורשי' הם בני' וכולי או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם הם אינם קרקעות אלא מטלטלין וסחורות והמלוה סומך עליה' כמו בקרקע וכו' עכ"ל נראה דסבירא להו דהמצוה על היתומי' לפרוע חוב אביהם דוקא בניו ולא שאר יורשים אבל הגאוני' לא חלקו ותקנו דאפילו לשאר יורשים לפרוע חוב מורישם מפני שרוב העולם היורשים הם בניו או משום דבז"הז המלוה סומך עליהם (עכ"מ)

ג' בד"א בשהניח קרקעו' וכו' אם היו מטלט' אפותיקי לבעל חוב כתב הרשב"א בתשו' סי' תתקי"ד והובא בב"י סימן ק"ד דאף על גב דאין בעל חוב גובה מלקוחות מטלטלין שהם אפותיקי היינו משום דליכא קלא וחששו לתקנת הלקוחות אבל לגבי יורשין קלא לא מעלה ולא מוריד וגובה מהם מדינא וכן כתב בש"מ לבתר' ד' מ"ד ע"ב אבל הרא"ה שם חולק וסבירא ליה דאינו גוב' מן היורשין מדינא עיין שם ונראה פשוט דנפקא מינ' אם ירשו קרקע ומטלטלין אלו שהם אפותיקי והיורשים רוצי' להגבות לבעל חוב קרקע והוא רוצה לגבות מטלטלין אלו דלדעת הרשב"א הדין עמו אבל לדעת הרא"ה דאפילו אפותיקי לא משתעבד לו אלא מתקנת הגאונים הדין עם היורשים וכי האי גוונא כתב הרמב"ם בפרק י"א מהל' מלוה וז"ל אבל במערב היו כותבים בשט"ח שיש לגבות מן הקרקע ומן המטלטלין וכו' ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנ' וכ' הריב"ש סי' והביאו מרן הכ"מ שם לפי שבתנאי זה הוא גובה יותר מן התקנ' לפי שבתנאי זה אף אם הניח קרקע ומטלטלין גובה מן המטלטלין אף מן היתומים מן הדין שתנאי בממון הוא ומן התקנה לא היה גובה מהמטלטלין מאחר שיש שם קרקע וליכא פסידא למלוה מעמידין אותו על דין הגמ' לזה כוין הרמב"ם בפ' זה וכו' עיין שם וכן כתב המ"מ שם עיין שם וכן נ"מ נמי למלוה על פה שקדם זמנה למלוה שבשטר שכ' הרשב"א היתומים לוי קודם שמן הדין מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדו והילכך לא נשתעבדו למלוה של שמ' ונשתעבדו למלוה שבשטר של לוי לפי שכתב לו ראובן בפירו' אגב מקרקעי ואף על פי שמתקנת הגאונים מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי לכל בעל חוב לא אתיא תקנת הגאונים ז"ל ומפקא מידי מלוה שבשטר שנשתעבדו מדינא וכו' עיי"ש ואם כן הכא נמי אם היו מטלטלין אפותיקי לב"ח הב' אין בעל חוב א' גובה מהם אף על גב דזמן מלוה שלי קדם לשני משום דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חו' מדינא אלא מתקנת הגאונים ולא מפקא מידי דמלוה ב' שנשתעבדו לו מדינא אבל לדעת הרא"ה דאפותיקי נמי אינו גובה מן היתומים מדינא אם כן מלוה על פה קודמ' לגבות ממטלטלין כיון דלא נשתעבדו לשניהם מדינא אלא מתקנת הגאונים וכן נפקא מינה אם מכרו היורשי' המטל' אינו גובה מהדמים שביד היורשים דלא תקנו הגאוני' אלא בעודם ביד היורשים אבל אם קדמו ומכרו אותם אוקמו' אדין תורה כמו שכתב הטור והביאו הסמ"ע ס"ק ט"ו עיין שם אבל לדעת הרשב"א דנשתעבדו מדינא אפי' קדמו היורשים ומכרו אותם גובה הדמים מהיורשים לדעת ר' האיי והתוספות סוף בתרא דף קע"ד בדבור המתחי' לא וכו' וכ' וז"ל וקשה לר"י דבארבע אבות גבי הלכה גובין מן העבדים אר"א אפילו מיתמי לא מיניה וכולי שעשאו אפותיקי ומכרו משמע מיתמי לא ותימא דפסקינן לקמן דמלוה על פה גובה מהיורשים ולא מלקוחות אלמא גוב' מן היורשים טפי מהלקוחות והתם גבי טפי מהלקוחו' ותי' ר' דודאי מלקוחות גבי טפי מדגבי מיורשים וכו' ובההיא דארבע אבות נראה דבעי למימר כדפי' התם אלא כגון שעשו אפותיקי וכו' עיין שם הרי שסברו בתחלה דאפילו עבד שהוא אפותיקי דגובה אותו מלקוחות וכל שכן שור ומטלטלין שהם אפותיקי דאינו גובה אותם מלקוחות כ"ש דאינו גובה מיורשים ומסקנא דגובה מן העברים מן היורשי' כיון שגובה מן הלקוחות וכן כתבו התוספות שם דמ"ד בד"ה מלוה וכו' ובקמא סוף דף י"א בדבור המתחי' כגון וכו' עיין שם אם כן משמע דשור ומטלטלין שהם אפותיקי שאינו גובה מלקוחות הכא נמי אינו גובה מהיורשים אבל לדעת הרשב"א דאפילו מטלטלין שהם אפותיקי גובה מהיורשי' ניחא ההיא דגובה מהעבדים דמוקי לה שעשאו אפותיקי ומכרו משום דאי מן היורשים מאי איריא עבדים אפילו שאר מטלטלין שעשאן אפותיקי גובה מהיורשים דלגבי יורשי' קלא לא מעלה ולא מוריד ומעיקרא דבעי למימר אפי' מיתמי היינו אפילו לא עשאן אפותיקי משום דכמקרקעי דמו ומוקי לה מיניה כגון שעשאו אפותיקי ומכרו דגובה מלקוחו' משו' דקלא אית ליה דאלו מן היורשין אפילו שאר מטלטלין גובה מהם וכ"כ התוס' בקמא ד' ק"ח בד"ה לוה וכו' דהא דאמרי' עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו ה"ד מכרו דכיון דליכא קלא לא מפסידים ללקוחות אבל נתנו במתנה דלא שייך פסידא דלקוחות ב"ת גובה ממנו וכו' אבל לא עשאו אפותיקי אין ב"ח חוזר וטורף מהם דכי היכי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ה"נ לא משתעבדי מטלטלין דמקבל מתנה לב"ח וכו' ע"ש הרי דס"ל דאם עשאן אפותיקי מטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח