ערך השולחן חושן משפט חלק ג קז

גם כן שפרעו פשיטא ליה דפטור הקבלן הש"ך ותשובות הרשב"א היא בחלק שני סימן שס"ז וז"ל הדין עם הקבלן ומשנה שלימה ששנינו מצא שטר"ח אם יש בהם אחריות נכסים לא יחזיר שבית דין נפרעים מהם ואוקינן אפילו כשחייב מודה ולפירעון ולקנוניא חיישינן ואף על גב דנכסויי דבר איניש ערבין ביה ואם מי שנפל שט"ח ונמצא שאינו קרו' ולא ביד לוה חיישינן בשאינו נמצא ושמא קרו' הוא ביד לוה לכ"ש ואל תשיבני שאני נכסים שאינם קבלנים אלא ערבים דכל שאין נכסים ללוה מיהא הרי נפרעים מהם וכו' עכ"ל הרי שכתב ראיה ברורה דאפי' הלוה מודה שלא פרעו חיישינן לקנוניא ואין מחמירין לגבות אפי' מודה הלוה שהם ערבים וכל שכן שאינו גובה מהערב בשטר שאינו מצוי ואי משום דא"ל דשאני נכסים שאינם קבלני' אלא ערבים כתב יש מי שאומר וכו' ומהריק"ש בתשובו' בספר אהלי יעקב סימן י"ח כתב דאם טען המלוה על הקבלן בבריא אתה יוד' שאין חובי פרוע פשיטא דחייב שבו' עיין שם אבל אם לא טען בריא אתה יוד' שאינו פרו' אין צריך שבו' אלא חרם סתם וזהו כמ"ש הרמב"ם ומרן בסימן צ"ג סי"ג גבי שותפים טען שמעון שיש ללוי חוב זה וכו' אינו נאמן להוציא מיד ראובן שמא קנוניא הם עושים וכו' אבל אם טען שמ' שראובן יודע בודאי שזה החוב וכו' אצלנו הוא ישב' ראובן היסת וכו' עיי"ש אלמא אם טען בריא אתה יוד' צריך לישב' ואף על גב דגבי מנה לי בידך והלה אומר איני יוד' משמע דאפילו תבעו סתם ולא טען אתה יוד' צריך לישב' משום דשותף מסתמא לא ידע כמו שכתב הרב ב"ח בסימן ע"ה ע"ש והכא נמי ערב הוי כשותף ואם טען המלוה בריא אתה יוד' צריך לישב' ואם לאו אין צריך לישב'

מ"ו דין י"ז א"ל תן לו ואני נותן לך וכולי התוס' דע"ז דס"ג בד"ה ואינו וכו' הוכיחו דאם א"ל תן מנה לפ' או הלוהו ויהא קנוי לו והוא יהיה פטור ממך ואני נותן לך או ואני פורע הערב חייב ומשתעבדין נכסיו וכן הוכיחו תלמידי הרשב"א בח' לקידושי' ד' ז' ע"א

מ"ז דין י"ח תן לו ואני ערב וכולי אבל אם לא אמר ואני ערב ולא ואני אהיה לך ערב משמע שיהא ערב לאח"ז והו"ל כערב לאחר מתן מעות דצריך קנין ה' כרם שלמה סי' כ"ז ע"ש

מ"ח הנה וי"א תן לו ואני קבלן הוי קבלן וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' ק"ל ע"ש ועי' במהריט"ץ סי' צ"ד

מ"ט דין י"ט אין יכול לתבוע אלא את הקבלן וכולי ואינו נפרע ממנו אלא בשבועה שלא נפרע מן הלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומי' כמ"ש הנ"י בפ' ג"פ בשם הגאוני' עי"ש וא"כ אם מת מלוה אין יורשיו גובין מן הקבלן דאין אדם מש"ל כדין הבא ליפרע מהיורשים אבל אם היה גובה מן הלוה לא היה צריך לישבע אא"כ א"ל השבע לי ואם מת המלוה יורשי' גובים מהלוה דלא אמרי' אין אמש"ל בשבועה זו כמ"ש בסי' ק"ח דין י"א עש"ב

נ' דין כ"א אינו יכול לגבות מהלקוחות וכו' מב"ח דלוה ג"כ אינו יכול לגבות כיון דנשא ונתן ביד אלא שמב"ח דלוה אין נ"מ דהא אף לאחר שיגבה מהקבלן קבלן יחזור על הלוה ויגבה ממנו משא"כ מהלקוחות דאין הקבלן יכול לחזור עליו עד שימסור המלו' שט"ח דרך קניי' שטרות הסמ"ע וכן כתב הרשב"א בתשו' סי' תקפ"ח וז"ל וא"ת מאי נ"ל ללקוחות בדחייה זאת הא אפילו אם המלוה יגבה מן הערב יחזור הערב עלי' וי"ל דנ"מ כגון דלא כתב המלוה לערב התקבלתי והו"ל ערב לגבי לוה כמלוה ע"פ והדרישה הביאו וכ' שזה דוחק לכ"נ דנ"מ אם הקבלן הוא קרוב של לקוחות או באיזה ענין אחר שהוא לא יטפל לתבוע ולהוציא מיד הלקוחות: זו שייך לדין א'

ערב וכו' מי שנעשה ערב על מי שיקח פ' בהלואה כל אדם כ' מהר"ם אלשיך סי' צ"ז דאפי' לא ידע למי יתחייב נשתעבד והביא ראיה ע"ש וכן כתב מהרשד"ם סימן וה' מח"א: סימן ק"ל

א' דין ב' אבל אם עמד מעצמו וכו' משמע דאם הסכים הלוה בכך אע"פ שהערב התחיל בדבר הוי ערב ברשות מהריק"ש בתשו' בס' אהלי יעקב סימן י"ן עש"ב

ב' ואם אמר ליה הלוה הכנס קבלן וכולי אבל הרשב"ש בתשו' סי' תק"ט כ' וז"ל ואעפ"כ כדברי הרמב"ם נר' בערב שכשם שפורע חובו של חבירו שלא מדעתו אינו חייב לשלם כן הדבר הזה כיון שלא היה יכול ליפרע מן הערב תחלה והי"ל לתבוע ללוה תחלה שמא היה מפייסו ואפי' בקבלן כל שלא תבעו בב"ד שמא היה מפייסו ואפילו התנה עליה' שאפרע ממי שארצה כל שלא העמידו בב"ד יכול לטעון הלוה שמא הייתי מפייסו אבל אם העמידו בב"ד והב"ד חייבוהו שוב אין טענה ללוה כיון שהוא א"ל ערבני וכו' עיין שם הרי דס"ל אפילו בקבלן והתנה עליהם שאפרע ממי שארצה כשלא תבעו בב"ד פטור וגם נדון שלו בערב לגוי דדמי לקבלן כיון דגוי בתר ערבא אזיל כמ"ש מהרשד"ם סימן קי"ח ואפ"ה ס"ל דפטור כפורע שלא מדעתו ודלא כמור"ם בסימן קכ"ח שפסק דאם פרע לגוי חייב עיין שם בהש"ך סק"ו מיהו ל' הרמב"ם משמע דקבלן אפי' לא הרשהו לפרוע חייב והטור כ' בשם הראב"ד דבסתמא כיון שא"ל ערבני כאלו הרשהו דמי עיין שם וכן כתב בעה"ת שער ל"ה סימן מ"ה עיין שם משמע דאם לא א"ל ערבני לכ"ע פטור וכן כתב הרשב"ש בתשו' שם ובסימן קכ"ז עיין שם וכן דעת הרמ"ה בפ' ג"פ סי' קל"ג וז"ל ואי ק"ל כיון דקי"ל דהאי עובדא דערבא דפרעה למלוה מקמי דליתבעי ליתמי כדהוה יכיל לדחויי למלוה לגבי יתמי ולא דחי' עסיקי' וכולי ליהוי כפורע חובתו של חבירו שלא מדעתו דקי"ל הניח מעותיו על קרן הצבי יכיל' לשנויי לך כגון דא"ל לוה מעיקרא לערב ערבני ושלם דכי קדים ופרעיה למלו' שליחותי' דלוה קעביד ולא פורע חובתו שלא מדעתו מיהו שינויי דחיקי לא משני' לך דהא פשט דגמ' בסתם ערב סתמא קא אמר ועוד דאי מה"ט אע"ג דא"ל ערבני ושלם נמי לא הוה מחייבי' יתמי לשלומי ליה מידי דבשלמא אי שלם מחייב לוה ניחא אלא הכא דכי שלם לאחר מיתת לוה הוא וכו' תלא הכא ה"ט דכי אמרי' הפורע חובתו של חבירו שלא מדעתו הניח מעותיו על קרן הצבי ה"מ בעלמא דלא רמי עליה חובא למפרע להאי חוב מחמת הלוה כלל דאיהו דאפסיד אנפשיה דפרע מידי דלא רמיא עלי' שעבודא כלל אבל ערב דאי לא יכיל המלו' לאפרעוי' חוביה מיניה דלוה או מיתמי דיליה הוא מחייב הערב למיפרעיה אף על גב דהוה יכיל ערב למידחייה למלוה לגבי לוה או לגבי יתמי דלוה ולא דחייה אלא קדם ופרע לאו כפורע חובתו של חבירו שלא מדעתו דמי דלא ניחא