ערך השולחן חושן משפט חלק ג קג

נמי אפילו שלא בפני המלוה דליכא הנאה משתעבד מיהו המ"מ בפרק כ"ה מהלכות מלוה גבי ערב דכתובה כ' משום דאסמכתא היא אפילו בקנין ומ"ה בכתובה דלא מחסרי בהימנותיה לא גמר ומשעבד נפשיה והו"ל אסמכתא ואפילו בקנין ודעת הראב"ד דכל שיש קנין מועיל או מפני שאין אסמכתא בקנין או מפני דלא גרע מערב דלאחר מ"מ שאף על פה שלא על אמונתו הלואו כשקנו מידו חל ערבות ויש לומר דשאני התם דמ"מ היתה שם הלואה וחסרון כיס למלוה מעיקרא עד כאן לשונו אם כן דעת הרמב"ם והמגיד משנה דערב לאחר מ"מ נמי לא משתעבד בקנין אלא משום דאיכא חסרון כיס למלוה מעיקרא והוי קצת הנאה ולכך ערב דכתובה לא משתעבד אפילו בקנין דלא שייך בההיא הנאה וכולי אבל הראב"ד אפשר דס"ל כדעת הרמב"ן לאחר מ"מ לא שייך טעמא דבההיא הנאה וכולי אלא משום דערבות לא הוי אסמכתא גמורה מהני קנין והכא נמי ערב דכתובה משתעבד בקנין ועיין בס' נתיבות משפט דף קי"ב ונ"ל ראיה דהא קיימא לן דערב אפילו בקנין יכול לחזור בו קודם נתינת המעות כמ"ש הטור בסימן קל"א וכן כתב בעל התרומות של"ה סימן כ"ה עיין שם ובתשו' הרשב"א חלק ב' סימן קנ"ח מבואר הטעם משום דכל עצמו של ערב אינו משתעבד למלוה אלא משום דעל אמונתו הלוהו ובההיא הנאה וכולי הא לא"ה לא משתעבד דאסמכתא היא וא"כ זה שחזר קודם נתינת המעות לא על אמונתו הלוהו ולא גמר ומשעבד נפשיה עיין שם משמע דאפילו בקנין הוי אסמכתא ולא משתעבד אלא בההיא הנאה וכולי ולכך יכול לחזור והב"ח סימן קל"א כתב טעם אחר דאפילו קנו מידו בבית דין חשוב יכול לחזור ודלא כהסמ"ע עיין שם וליתא דבתשו' הרשב"א מוכח בהדיא משום דהוי אסמכתא ואם קנו מידו בב"ד חשוב אינו יכול לחזור ועמ"ש בסימן קי"ג

ז' א"ל בשעת מ"מ וכו' אם א"ל תן מנה לא' דלאו בר זכייה כגון חרש שוטה וקטן לא נשתעבד הערב כן מבואר בירושלמי ובחי' הרשב"א לקידושין ד"ח גבי תנהו על הסלע וכולי עיין שם באורך ועיין בספר דברי אמת בקונ' ז' דף ס"ד

ח' אם א"ל זרוק מנה לים ואתחייב אני לך מהרש"ל בים של שלמה בפרק הגוזל סימן ט"ז הסכים דפטור והביאו הרב כנסת הגדולה הגה"ט אות י"ט עיין שם ועיין בספר דברי אמת בקו' ז' דף ס"ד והרשב"ש בתשו' סימן ק"מ

ט' א"ל בשעת מתן מעות וכו' אם אמר לו תן מנה לפלוני או הלוהו ויהא קנוי לו והוא יהא פטו' ממך ואני אתן לך או ואני פור' הערב חייב ונשתעבדו נכסיו כן הוכיחו התוספות בע"ז דף ס"ג בדבור המתחיל אינו וכו' עיין שם ובפרק קמא דקידושין אמרינן תן לו ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב וכתב הר"ן גבי תנם על גבי סלע וכו' וז"ל וכ' הרמב"ן מאי דאמרי' תנם ע"ג סלע אינה מקודשת תנם לכלב אינה מקודשת לאו בחד גוונא נינהו דבתנם על גבי סל' אפילו אמרה ואקדש אני לך לאו כלום משום דלא מצי עבד אפומא אבל בתנהו לכלב אלו אמרה ואקדח אני לך מקודשת דכיון שהוציא ממון על פה מקודשת מדין ערב וכן בדיני ממונות האומר זרוק מנה לים ואתחייב אני לך חייב שעל פה הוציא וכו' ואחרים כתבו דלעולם לא מיחייב מדין ערב אלא במוציא ממון מרשותו לרשות אחר בן דעת לפי שבזכותו של זה מתחייב זה מדין ערב אבל במוציא ממון לאיבוד אף על גב דאמר בהדיא ואתחייב אני לך לא מהני עכ"ל מבו' דהרמב"ן סבירא ליה דאם אמר לו תנם על גבי הסלע ואתחייב אני לך פטור משום דיכול לחזור וליטלו אבל בחנם לכלב או זרוק מנה לים דהלך לאיבוד ע"פ חייב ומשמ' דהר"ן סבירא ליה כהרמב"ן וכן כתב הנ"י בפר' השוא' בשם הר"ן עיין שם ודלא כדמשמ' מדברי המ"מ בפרק ד' מהלכות אישות דאין חילוק בין סל' לכלב דהרמב"ן סבירא ליה בתרוייהו דחייב מדין ערב עיין שם והרא"ש בפרק השואל פסק כרב דאם אמר לו השואל הכיש' במקל והיא תבא מאליה ועשה כן השואל חייב כמו שכ' הטור בסימן ש"מ והכא סבירא ליה דזרוק לים ותנם על גבי ל' אפילו אמר לו ואקדש אני לך אינה מקודשת דלא מחייב

יו"ד נשתעבד הערב ואין צריך קנין וכו' דבהנאה דהימני' גמר ומשעבד נפשיה אפילו אם אין נכסים ללוה הטור ורשב"ם בפרק ג"פ כתב דסלקא דעתך דלא גמר בלבו לשעבד נפשו ואינו אלא פטומי מילי שירא להפסיד אבל הרמ"ה שם סימן קל"ט כתב דהאי טעמא דאם יש נכסים ללוה בשעת ההלואה בההיא הנאה דנפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא דהא אפילו יש נכסים ללוה לא הימניה ללוה אלא לערב גמר ומשעבד נפשיה אבל אם אין נכסים ללוה בשעת ההלואה לא משתעבד דלאו משו' מהימן ליה טפי אלא משום דאין נכסים ללוה ולית ליה הנאה דהימנותיה לערב עיין שם (א"ה עכ"מ)

י"א א"ל בשעת מ"מ נשתעבד וכו' אפילו נתן הערב משכון למלו' נשתעבד ולא הוי אסמכת' הדריש' סימן ר'"ז עיין שם

י"ב וכן אם בית דין עשו אותו ערב וכו' דוקא אם היו שלשה דיינים במעמד אבל אם לא היו רק שנים לא הרדב"ז חלק שלישי סימן תק"ג עיין שם ושם נסתפק בפרנסים דהא טעמא דבההיא הנאה דמהימן לבית דין גמר ומשעבד נפשיה אבל הפרנסים כיון דלא גמירי לא חשיבי לאינשי ולא חשיבא הימנותם הנאה ועוד דאינן קבועים דכל שלשה חדשים באים אחרים במקומם ומסתברא דלא מקרו בית דין עיין שם משמ' דאפילו הם קבועים כיון דלא גמירי לא מקרו בית דין

י"ג וכן אם בית דין עשו אותו ערב וכו' כתב מהר"ם מינץ סימן ל"ב דשטר שכתב בו הריני מודה כאלו נעשה בבית דין חשוב דלא כאסמכתא וכו' הוי כאלו נעשה השטר בבית דין וערב דבית דין לא בעי קנין ולא נראה לי דהרמב"ם שכתב דערב דבית דין משתעבד היינו שנעשה ערב לבית דין דבההיא הנאה דהימנוהו בית דין משתעבד אבל אם לא נעשה ערב לבית דין אפי' נעשה ערב לפניהם בעי קנין ושוב ראיתי להרדב"ז סימן רי'"ח שכ' כדברי הרב כנסת הגדולה עי"ש וכן מצאתי למהר"ם ב"ב בתשובותיו הארוכות סימן תשי"א שכתב שכן משמ' מפירוש רשב"ם דדוקא ערב לבית דין של יתומים אבל ערב לחבירו אפילו לפני בית דין שחייבו לא עיין שם וכן לשון ראב"ן דף קי"א סוף בתרא וערב דב"ד שהאמינוהו בית דין בערבות משתעבד דבההיא הנאה דקא מהימני ליה וסומכים עליו גמר ומשעבד נפשיה וכן הלכה עכ"ל וזה לשון הרב חקות הדיינים סימן קפ"ב וכן אם בית דין עשו אותו ערב וכולי וכגון שבית דין היו רוצים לגבות מנכסי הלוה ואמר הניחהו ואני ערב הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו בית דין באותה הנאה שעבד עצמו למלוה וכו' עד כאן לשונו משמ' אפילו נעשה ערב לחבירו אם היו בית דין רוצים לגבות מנכסי הלוה ואמר לו הניחהו הוי ערב לבית דין ולאו דוקא ערב לבית דין של יתומים אבל