ערך השולחן חושן משפט חלק ג קב

כתובות לא מצינו מי שנתפס בשביל חבירו שחייב לשלם עיין שם

יו"ד והוא שיקחו ממנו בפי' וכולי נראה דצריך שיקחנו ממנו בפי' בשביל פ' בפני עדים ולא סגי שיתפוס סתם ושיאמר אח"ך לאנסים שהוא בשביל פ' מהרח"ש בתשו' ח"ג סס"י צ"ד עיין שם: סימן קכ"ט

א' דין א' אבל אם קנו מידו וכולי אם נדר א' לצדקה ויצא אחר בעדו פשיטא דמשתעב' בלא קנין דאמירה זו לגבוה שאמר ואני ערב במקום קנין ומשתעבד דהא אפילו אסמכתא דלא קניא בהדיוט אפי' בקנין בהקדש ובצדקה קניא וכ"ש ערבות מהר"י נבון בתשו' בספר בית יאודה סימן ל' עיין שם ונ"ל ראיה דבלא"ה משתעבד שהרי כתב בעל התרומות שער כ"ח והטור סימן קכ"ו תשו' לגאון וז"ל ראובן הקנה לשמעון מנה שיש לו ביד לוי במעמד ג' ונתן לוי לשמעון ערב אע"ג דלא הוי ערב בקנין משתעבד דאף על גב דאמרי' ערב שלא בשעת מתן מעות בעי קנין התם הוא שכבר היה חייב לו המנה ולא על אמונתו הלוהו אבל הכא הלוה לא היה חייב כלום למקבל ועכשיו מקבל עליו חובו ומאמינו הוי כשעת מתן מעות ולא בעי קנין וכתב ה' גדולי תרומה שם דערב לערב לא בעי קנין מה"ט וכן פ' הרמב"ם ובעל התרומות של"ה והטור ומרן סוף סי' קל"א דערב לערב אין צריך קנין וכתב הרב גדולי תרומה אפילו ערב א' לא נתערב בשעת מתן מעות אלא בקנין וכן הסכים הרב שפתי כהן עיין שם אלמא שעבוד הוי כשעת מתן מעות והכא נמי בנודר לצדקה דנתחייב עכשיו הערב שלו נשתעבד

ב' אבל אם קנו מידו וכולי נראה דמחילה לערב אין צריך קנין אף על גב דהוי בקנין כמו בשטר חוב שיש בהם קנין ואפ"ה מהני ול"ל דשאני חוב דכל קנין מתחייב והקנין אינו אלא לאלם השטר אבל ערב לאחר מ"מ דצריך קנין לא סגי במחילה בלא קנין דלא מסתבר דס"ס הא איכא קנין מהרש"א בס' משתא דרבותא בסימן י"ב דף קל"ד עיין שם ועוד שהרי כתב הרב כנסת הגדולה בסימן זה אות מ"ה הגה"ט וז"ל א"נ דבשלמא בלוה שמתחייב בלא קנין דכל שהלוה לו חייב כיון שקנו מיניה סתם קנין לכתיבה עומד אבל בערב שאינו מתחייב אלא בקנין כל שלא כתב שטר דין מלוה על פה יש לה והא נמי לא מחוורא דהיה לו לרבי' בעל הטורים לפ' זה ושוב ראיתי במהרש"י ז"ל כן וכ' ולפ"ז ערב בשעת מ"מ כיון דבלא קנין משתעבד יועיל הקנין לטרוף מהמשועבדים עיין שם הרי דדבר שאין צריך קנין עדיף ואמרינן דקנין ליפות לטרוף מהמשועבדים והכא נמי בחוב שאין צריך קנין הו"ל דקנין ליפות כחו דלא סגי במחילה וצריך קנין לבטלו ואפ"ה מהני מחילה וכל שכן גבי ערב דהקנין צריך לגוף החיוב

ג' שנים שערבו לא' יכול לגבות מא' על הכל דל"ד לב' שלוו דכל אחד ערב לחבירו הרדב"ז בתשו' כ"י הביאו הר' קהלת יעקב דף ר"ז אות רל"ה עיין שם ותשו' הרדב"ז היא בחלק שלישי סי' וזהו דעת הרמב"ם וסתם כן מרן בסימן קל"ב עיין שם

ד' אבל אם קנו מידו וכו' ערב שהתרה במלוה שלא יתן לראובן אלא ברשותו ונתן לו בפניו והלה שותק לא אמרינן שתיקה כהודאה הכנה"ג בתשו' סימן קס"א עיין שם באורך ובס' כנה"ג סימן קל"ח

ה' אבל אם קנו מידו וכולי ערבות בעש"ג כתב הרב כנסת הגדולה בסימן ס"ח כ' בשם הרדב"ז אם הוא ערב בשעת מתן מעות והיה השטר עשוי כדין שטרות העולות בעש"ג כשר ודנין ע"פ ואם לא היה ערב בשעת מתן מעות לא נשתעבד דהא לא קנו מידו ואינן ב"ד חשוב אבל כבר נהגו לדון על פה שטרותיהם אף על פה שאין בו התנאים שהזכירו רז"ל וכולי ותשו' הרדב"ז בחלק שני סימן שמ"ט כתב משום דידם תקיפה וכולי ועוד דינא דמלכותא דינא ומ"ש דינא דמלכותא דינא זה דעת הפוסקים כשמואל דאפילו שטרי מתנות דעש"ג כשרים מה"ט אבל הרמב""ם ורוב הגאונים ס"ל דלא אערב בהא דד"מ דינא וכבר האריך הרדב"ז עצמו בתשו סימן תקמ"א וכ' שם כיון דפלוגתא היא אם שטרי מתנות דעש"ג כשרים אוקי ממונא בחזקת היורשים ועוד דעדות הגוים פסולה מן התורה אלא תקנת חכמים שיהיו השטרות דערכאות של גוים כשרים בטעמא כל דהו דחי' לה ומוקמי' לה אדינא דאורייתא ואם כן יש לנו לפסוק כדעת האומרים דשטרי מתנות אין עושים בהכי אף על פה שהוא ממונה על פה המלך והבו דלא להוסיף על התקנה עיין שם ונראה דאפילו הוא תפוס מוציאין מידו דכל ספק בתקנה מוקמינן אדינא דאורייתא אפילו להוציא ממון וכן קיימא לן בא"ה סימן קי"ח ס"ו דדבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה והוא הדין בכל ספק וכולי והם דברי הרא"ש בתשו' הביאו הטור שם על תקנה שהאלמנה ויורשים חלוקים וכולי דאמרינן יד בעל התקנה על התחתונה כי התקנה בא להוציא מדין תורה שתטול האלמנה כל כתובתה וכולי וכתב הרשב"ץ בתשו' חלק ב' בסימן רצ"ב תיקון ג' אף על פה שהיה דעתנו לדון שתהיה יד התוב' על התחתונה כדי כל ספק כל תביעות ממון בטלנו דעתנו מפני דעתו כי רב הוא מובהק הוא וכולי וכתב מהר"י עייאש בתשובותיו חלק ב' סימן קכ"ג ונראה דלא מהני תפיסה בתקנות וז"ש הרשב"ץ שהיה דעתו לדון שתהיה יד התוב' על התחתונה לענין תפיסה דכל ספק דעלמא וחזר ובטל דעתו מפני דעת הרא"ש דלא מהני תפיסה כלל בספק של התקנה עיין שם וכן כתב מהרימ"ט חי"ד סימן מ' דאפילו תפסו היורשים מוציאין מידם וכולי ואם כן בכל ספק בין פלוגתא דתקנתא דרבנן מעמידים הדבר על דין תורה אפילו להוציא מיד המוחזק וכן כתב מהרשד"ם סימן ש"ן גבי שטרות בערכאות של גוים דבמקום פלוגתא מספק נעמיד על דין תורה דיד התקנה על התחתונה ומבואר שם דאפי' להוציא ממון אמרינן כן עיין שם באורך ואם כן שטרי מתנות דערכאות של גוים פלוגתא דרבוותא היא אפילו המקבל תפוס אמרינן יד התקנה על התחתונה

ו' דין ב' א"ל בשעת מ"מ וכולי ואין צריך קנין וכו' כתב מהרימ"ט ח"מ סימן פ"ה דערבות דשלא בפני המלוה אפילו בקנין לא משתעבד דאסמכתא הוא דלאחר מ"מ נמי כתב הסמ"ע דיש קצת הנאה ומשתעבד על פה הקנין בלא בי"ד חשוב אבל שלא בפני המלוה ולא ידע אין בו הנאה והוי אסמכתא עיין שם וכבר כתב הרב שפתי כהן ס"ק ד' דבעל התרומות שמ"ג סימן ז' בשם הרמב"ן והובא בב"י סימן קי"ג כתב דבערבות ליכא אסמכתא גמורה ודברי הרמב"ן הם בה' נדרים שלו דף כ"ו ומבואר שם דלאחר מ"מ לא שייך טעמא דבההיא הנאה וכולי אלא משום דערבות לא הוי אסמכתא גמורה מהני קנין עיין שם הטעם ואם כן הכא