ערך השולחן חושן משפט חלק ב צח

ט"ו דחה דברי רב א' שכ' דא"א מגו אלא בטענות שקולות וכו' דכבר כ' הר"ן בתשו' בשם המפ' דהא דלא אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדי שלא יתפטר מן השבוע' אבל בשבוע' מיהא נאמן וכו' ע"ש ואפ' דהכא לכ"ע אמרי' מנו שהרי כ' התוס' בפ' השואל ד' צ"ז בד"ה ביום וכו' וז"ל וא"ת היכי מגלגלי' שבוע' לעולם דאפילו כשנתבע טוען ודאי יהא נאמן במגו דא"ב אמר א"י וי"ל דאין זה מגו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק כי אז נר' שהתובע אומר אמת שטוענו בריא והוא טוען א"י וכו' ע"ש וכ"כ הר"ן בפ' כל הנשבעי' דמגו דא"י לא אמרי' והביא ראיה לדבריו ע"ש אלמא טענת בריא עדיפא מטענה א"י וא"כ כשטוען א"י דנאמן במגו דהחזרתי דאילו משקר לא היה טוען א"י שנראה שהתובע אומר אמת שטוען בריא והוא טוען שמא וכה"ג כ' הפרישה בסי' ק"ח גבי שטר כיס אע"ג דאין טוענים ליורשי' נאנסו דלא שכיח מ"מ חשוב מגו גבי טענת החזרתי לגבי אביהם משום דבטענת החזרתי לא היה משקר הוי העזה משא"כ בטענת נאנסו וכ"כ הסמ"ע שם ס"ק י"ז ע"ש הרי אע"ג דלא אמרי' מגו משום דטענתו עכשיו גרועה דאיכא העזה ה"ד כשטענתו עכשיו טובה אבל הכא אמרי' אילו היה משקר לא הוה טוען א"י שנר' שהתובע אומר אמת שטוען בריא הי"ל לטעון בריא החזרתי

מיהו נר' דטוען א"י אם הלויתני אפי' ליכא מגו פטור כמו בטען בריא להד"מ ורש"י בסו' ב"ק כ' שצריך לישבע היסת שאינו יודע דלא עדיף מאילו היה כופר בכל ע"ש בהתוס' וכ"כ התוס' בפ' השואל דאל"כ כל נתבע יאמר א"י ויפטר לגמרי ע"ש משמע דבלא מגו פטור ואם אינו נאמן אלא במגו דלהד"מ או פרעתי פשיטא דצריך לישבע כמי בטענת המגו וא"כ ה"נ אי דמיא לא"י אם הלויתני בלא מנו נאמן שלא באו לידו מיהו הכא שמנה לו מעות בפני עדים ולא ידעו אם בהלואה או מתנה נר' דאם טוען א"י אינו נאמן כמו בהלויתני, וא"י אם פרעתיך דאפי' הלוהו שלא בפני עדים דאיכא מגו דלא הלויתני או א"י אם הלויתני כיון דהשתא מודה בחיוב ומסופ' בפירעון חייב ואינו נאמן במגו כדברי התוס' דמצי' ה"נ שמנה לו מעות בפני עדים ולא ידעו אם בהלואה או במתנה אם טען א"י נר' דכיון דודאי באו המעות לידו וספק במתנה אמרי' בריא ושמא בריא עדיף שהרי כ' בעה"ת שמ"ו ח"ד סי' ג' גבי המקבל מעות מחבירו בפירעון חובו או בהלואה ונמצא יתרון במעות דמסתברא כי שתיק ולא תבע אבל אי אתי בתר הכי ואמר טעיתי אעפ"י שהוא בכדי שאין הדעת טועה ויש לנו לומר דילמא מעיקרא יהבינהו ניהליה בתורת מתנה וכו' אפ"ה מחזירים לו דאיהו בריא ואידך שמא וקי"ל בריא ושמא בריא עדיף ע"ש

עוד כ' מהרשד"ם בתשו' שם וז"ל הא דקי"ל בסי' נ"ח במי שהוציא שט"ח על חבירו וטען הלוה פרעתי' בפני פו"פ אם העדים שראו שנתן לו המעות ולא ידעו אם בתורת פירעון אם פקדון אם מתנה וטען המלוה דפירעון של חוב אחר הוא ונשבע ונוטל וגם החולקי' ש היינו משום דמגו להוציא לא אמרי' אבל לאוקומי ממונא מודו דהנתבע נאמן וראיה מדין זה ע"ש ולא ראה מ"ש הרא"ש בפ' שבוע' הדיינים והביאו מרן הב"י בסי' נ"ח וז"ל וכ"ת דל"ד התם נאמן במגו להחזיק מה שבידו אבל הכא מגו להוציא הוא כי דייקת שפיר לאו להוציא הוא דהני סהדי לאו אגופא דשטרי וכו' הילכך השטר במקומו עומד לגבות ועל המעות נאמן במגו להחזיק המעות שבידו והרמב"ן לא הודה לו דמנ"ל דנאמן לו' במתנה נתנם לי וכו' ול"ד לההיא דפ' ש"ה דהתם לא היה חייב תחלה כלום וכו' אבל הכא שהיה חייב לו מעות וכו' ודאי לשם פירעון השטר נתנם ונראין דבריו דמתנה לא שכיחא וכו' ע"ש הרי דלכ"ע התם נמי הוי להחזיק ולא חלקו על מהר"י ן' מיגש אלא מטעם דכיון שהיה חייב לו ודאי לשם פירעון נתנם ומתנה לא שכיחא אבל הכא שלא היה חייב לו נאמן לו' דבמתנ' נתנם לו או בפירעון חוב אחר ולמאי דקי"ל בסי' נ"ח כמהר"י מיגש אפי' במלוה בשטר שפרע בפני עדים ולא ידעו אם בפירעון או במתנה נאמן המלוה לו' שהם מתנה ונשבע וגובה שטרו וכ"כ הרשב"א בתשוב' המיוחסו' סי' ל"ו וז"ל יעקב ואשתו לאה מכרו כרם א' שהיה ליעקב וכתוב בשט' מכירה שקבלו יעקב ולאה מאתים זהובים מדמי הכרם ואח"ך מת יעקב ובאה לאה לגבות כתובתה מנכסי יעקב וראובן ן' יעקב טוען שכבר קבלה היא מנכסי יעקב מאה זהובים וכו' תשו' הדין עם האלמנה וכו' ועוד שאפי' נודע באמת שהיא קיבלה מחצות המעות ושהוצאתם בצריכו' או נתנתם לאחר אפ"ה אין מנכין לה מכתובת' כלום חדא דאפשר שהבעל נתנם לה במתנה או שהיה חייב לה שלוה ממנה ממעות שנתנו לה אחרים ע"מ שאין לבעלה רשות בהם וכו' ולא עוד אלא אפי' היה הבעל טוען בבריא והיא אומרת במתנה נתנם לי נאמנת כל זמן שלא הזכיר פירעון וכענין שאמר בפ' ש"ה וכו' עש"ב הרי דאפי' בשטר נאמן המלוה לו' במתנה נתנם לי וגובה שטרו ואפ' דבמלוה בשטר בתו"ז או בכתובה כ"ע מודו דנאמן המלוה לומר דבמת' נתנם לו והשטר בחזקתו דחזקה אין אדם עשוי לפרוע תו"ז כמ"ש הרשב"א בתשו' וא"כ אע"ג דמסתמא כיון דחייב לו לשם פירעון נתנם לו ומתנה לא שכיחא כיון שלא הגיע זמנו אפ' לומר דבמתנה נתנם והשטר בחזקתו אבל אנן קי"ל אפי' במלוה בשטר אח"ז שפרעם בפני עדים סתם נאמן המלוה לומר דבמתנה נתנם לו והמש"ל בפט"ו מה' מלוה ולוה כתב דאפי' נתנם לו בפני עדים בפירעון סתם כנר' מדברי הרא"ש בתשו' דאם חוב השטר בתו"ז נאמן המלוה לומר שעראי נינהו מכח חזקה דאין אדם פורע בתוך זמן ע"ש ואף שכתבתי בסימן נ"ח אות כ"ח דבתשו' בשמים ראש סימן מ"ב מבואר דאפילו לא הגיע זמן השט' אינו נאמן ע"ש מ"מ דאם לא ידעו העדים אם בתורת פירעון או בתורת מתנה נתנם לו אפש' כיון דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמן לכ"ע נאמן דהא איכא מגו ואיכא חזקה מסייעי' אמרי' מגו אפילו להוציא כמ"ש הגמר' בפ' קמא דב"מ והרא"ש בפרק ח"ה ומהר"ם בתשו' הארוכות סי' תתקס"ב ע"ש ובעה"ת הובא בב"י סימן ס"ז ע"ש:

י"ב כתב בשו"ת בשמים ראש סימן רפ"ד על אחד שנתן מעות לנער וב' עדים ראו מן החלון וזה טוען שנתנו לו לאביו ולאחיו בפירעון חובו והלה או' שנתנו לו במתנה בפ' ש"ה אמר' וכו' אי דאמר מתנה נתתה לי כי עדים רואים מאי הוי פי' הרי לא שמעו דבר וזה אומר אתה אמרת לי לשם מתנה אתה נותן מיהו ה"מ דאיכא אמתלא וסברא דאפ' שכן הוא אמנם אם אין ביניהם שום קורבה ואין דרכו של זה ליתן מתנה לנער שאין לו שייכות עמו ודאי לא מהימן כיון דליכא מגו עכ"ל נראה דסביר"ל דדוקא אם טען שנתנו לו במתנ' בפירוש אבל אם נתנו לו סתם לא אמרינן לשם מתנה נתנו אלא הלואה ובמקדש אחותו פליגי רב ושמואל רב סבירא ליה אדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשם פקדון ושמואל סבירא ליה דגמר ונתן לשם מתנ' וקיימא לן כשמואל דמעות מתנה כמ"ש הש"ך בסי' שנ"ו