ערך השולחן חושן משפט חלק ב צד

ע"ש ומהרימ"ט ח"א סי' ע"ב כ' דגם הרי"ף והרמב"ם ס"ל לא טעני' ליתמי טענה דלא שכיחא ונאנסו שכי' היא ע"ש ואיברא דהרמב"ן בס' תמ"ד סי' רכ"ו ובמלחמות בפ' הגוזל בתרא והנ"י בשם הרא"ה שם הוכיחו דכל מה שהיה אביהם יכול לטעון טועני' ליורשי' אפי' טענה רחוקה וכבר מהרימ"ט עצמו חזר בו בסי' קי"ב והביא דברי הרמב"ן וכ"כ בחה"מ סי' ק"ך ע"ש אבל הראב"ד נר' דס"ל טענה רחוקה לא טעני' אבל טענת נאנסו אינה רחוקה או שכיחא היא כמ"ש הש"ך בסי' פ"ב בדיני מגו אות כ"ב ע"ש אבל לדעת הרמב"ן והרא"ה והנ"י דאפי' טענה רחוקה טעני' להו ה"נ טעני' להו שפרע בזמנו כיון שאביהם היה נאמן ועיי' בתשו' מהרא"ש ח"א סי' ל"ב

דין ה' נשבע הלוה היסת ונפטר ואם היא מלוה בשטר הרי"ף בתשו' סי' מ"ח והביאה בעה"ת שער ו' ח"ב סי' ה' כ' וז"ל אם גרש אשתו ותבעתו כתו' וא"ל פרעתי' וכו' אינה טענה לפי שלא נתנה כתו' לגבות מחיים וכו' אבל אם טען פרעתי לאחר גירושין טענתו יפה שאפ' שפרעה הילכך נשבע ונוטל כדין מי שיש בידו שטר וטען חבירו שפרעו עכ"ל וכ"כ ה' גד"ת שם דאפי' אחר הגירושי' דאיכא מגו אפ' דלא אמרי' מגו לחייב שבועה כי היכי דלא אמרי' מגו לפטור משבוע' והביאו הכנה"ג בסי' פ"ב אות ק"ע ע"ש וכ"כ ה' בית שמואל בא"ה סי' צ"ו ס"ק ח' מתשו' הרי"ף ע"ש ואינו מוכרח דא"ל דתכף סמוך לגירו' תבעה כתו' וא"ל פרעתיך דליכא מגו כמ"ש ה' גד"ת שם וכ"כ הכנה"ג חא"ה סי' צ"ו אות מ"ט הגרושה אין משביעי' אותה אפי' טוען הבעל פרעתי' וה"ד כשבאה להתגרש ותכף תבעה כתו' אבל אם נתגרשה היום ותבעה כתוב' למחר ואמר פרעתי' צריכה לישבע הרדב"ז ח"ב סי' ע"ב בשם הרי"ף ע"ש הרי שכ' דה"ד כשבאה להתגרש ותכף תבעה כתו' אבל אם תבעה למחר משמע דאפי' אמר פרעתי' קודם הגירושי' צריכה לישבע מיהו בתשובו' הרדב"ז קי"ב סי' תכ"א כ' אם גרשה היום ותשעה כתו' למחר וא"ל פרעתי' אחר שגרשתיך וכו' משביעי' אותה וכו' ע"ש והתימה על ה' כנה"ג שכ"כ בשם הרדב"ז ולא זכר דבעה"ת ג"כ הביא תשובת הרי"ף

ומ"מ נראה דלא אמרינן מגו לחייב שבו' ואם תבעו בשטר אחר זמן וטען פרעתיך תוך הזמן א"צ המלוה לישבע שהרי כ' הרמב"ם והטור בסי' פ"ב הוציא עליו שטר מקויים והלוה אומר חוב זה רבית הוא וכולי שאין שומעין לו להשביעו וכו' משמע אפילו אח"ז דיכול להשביעו על טענת פרעתי אין יכול להשביעו על טענת רבית או אמנה ואמאי אינו נאמן במגו דהא קיימא לן כמ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ונאמן הלוה לומ' פרעתיך במגו דמזוייף חלמא אמרינן מגו נגד השטר ועי' בפרישה סימן נ"א שכתב גבי שטר בע"א דאם טען הלוה לא לויתי נשבע ונפטר אבל אם טוען פרעתי לח אמרי' דנאמן בשבועה במגו דלא לויתי וכו' דהו"ל מגו במקום חזקה דאין אדם פורע ומניח השטר ביד המלוה והא דנאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף שא"ה כיון דאין יכול לקיימו לא מחשב כלל ע"ש הרי דסביר"ל דלא אמרינן מגו נגד השטר אלא דוקא במגו דמזוייף משום דכל שלא נתקיים לא חשיב שטר מיהו כבר הוכחתי שם דאמרינן מגו נגד השטר ובפרק המוכר את הבית מסקינן דהמפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ולא אמרי' שטרך במ"ב וכ' רשב"ם שם אבל מלוה את חבירו בשט' ל"מ טוען לוה פרעתי דא"ל שטרך בידי מ"ב דגבי לוה ליכא מגו דאפי' טען נאנסו צריך לשלם דמלוה להוצאה נתנה ע"ש אם כן בשט"ח נמי כי איכא מגו נאמן ולא אמרינן שטרך במ"ב וכיון דאמרינן מגו נגד השטר אמאי אינו יכול להשביעו בטענת רבית או אמנה במגו דפרעתי אלא ודאי לא אמרינן מגו לחייב שבו' וגם הרא"ש והטו' בסימן צ"ג דסביר"ל דאמרינן מגו לפטור משבועה סב"ל הכא דאין משביעין על טענת אמנה או רבית משום דלא אמרינן מגו לחייב שביעה כמו דלא אמרינן מגו להוציא ממון אלא להחזיק וכה"ג כתב הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב דאין טועני' ליורשים אלא להחזיק מה שבידם ולא להוציא ולא לחייב שבועה לאחר ע"ש

והפרישה בסי' פ"ד שכ' בפוגם שטרו דאפי' תבעו לאח"ז וא"ל הלוה שפרע בתו"ז צריך לישבע במגו שהיה יכול לומ' פרעתי אח"ז דאמרי' מגו לחייב שבועה אפ' דה"ד בשבועה דפוגם שטרו וכל הנשבעי' ונוטלי' דצריך המלוה לישבע בב"ד בלא טענה וכה"ג חי' הט"ז בסי' פ"ב והדרישה בא"ה הביאו הש"ך בסי' צ"ב ס"ק י"ט ע"ש וכה"ג כ' מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' ס"ד גבי שבועת הלוה שאין לו מה לפרוע דבטענת פירעון השטר שאין המלוה חייב שבועה עד שיטעון הלוה השבע לי אין לעכב שבוע' הלוה שאין לו אבל בפוגם שטרו וכל הנשבעי' ונוטלים אע"ג דתקנת חכמים כיון שצריך לישבע בב"ד בלא טענה א"כ לא מחייב הלוה במעות אלא אחר שישבע המלוה וכל שלא נשבע לא נתברר חיוב הממון ולכך יכול המלוה לעכב שבועתו עד שיתברר חיוב הממון עליו עש"ב א"כ כל הנשבעי' ונוטלי' שצריך המלוה לישבע בב"ד כל שלא נשבע עדיין הממון בחזקת הלוה ומה"ט קי"ל בכל ספק בשבוע' אין מוציאי' מהלוה שהוא מוחזק אלא בשבוע' כמ"ש הרא"ש בתשו' כלל ע"א סי' ח' ומהריק"ו שרש צ"ב ע"ש וכן בפוגם שטרו בעדים ובפחות משו"פ קי"ל בסי' פ"ד ובא"ה סי' צ"ו דלא יפרע אלא בשבוע' דמספק אין מוציאי' ממון מהלוה בשבוע' אלמא הלוה חשיב מוחזק לחייב שבוע' למלוה וה"נ אמרי' מגו לחייבו שבועה שלא להוציא ממון מחזקת הלוה אלא בשבוע' אבל בטענת פרעתי בשטר דא"ץ המלוה לישבע בב"ד בלא טענה נתברר חיוב הממון על הלוה והמלוה הוי כמוחזק ואין הלוה יכול להשביעו בטענה גרועה אפי' איכא מגו דלא אמרי' מגו לחייב שבוע' ובתשו' בשמים ראש סי' שי"ד כ' דאין אומרי' מגו דא"ב מעיז לחייב לזה השתא שבוע' דרבנן ע"ש משמע דוקא משום דהוי מגו דהעזה לא אמרי' מגו לחיי' שבועה אבל מגו טוב אמרי' לחייב שבוע' ואפ' משום דס"ל דאמרי' מגו לפטור משבוע' וה"ה לחייב שבוע' אבל למאי דקי"ל דלא אמרי' מגו לפטור משבוע' כ"ש דלא אמרי' מגו לחייב שבועה: ושוב ראיתי להכנה"ג בסי' מ"ו הגב"י אות כ"ה שכ' דאם נאמן מטעם מגו למה אינו נשבע קודם שיטול אלא ודאי דס"ל דאין כאן מגו כיון דאין השטר עומד לטענת אמנה או רבית הוי כמגו במקום עדים וכו' ע"ש ונר' דס"ל דאע"ג דקי"ל דנאמן לומ' על השטר אמנה וכולי במגו כמבואר ברס"י מ"ו וברס"י פ"ב ה"ד במגו דמזוייף שלא נתקיים השטר אבל בשטר מקויים הוי כמגו במקום עדים וכה"ג כ' התוס' בפרק האשה שנתארמלה במתני' דהעדים שאמרו כת"י הוא זה אבל אנוסי' היינו וכו' וז"ל וא"ת למה נאמנים והא מגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא היו אנוסי' וכו' וי"ל כיון שהצריכו חכמים קיום הכא לא חשיב כלל קיום וכולי ובד"ה אין נאמני' וכו' כ' דהכא ליכא לאקשויי דליהמניה במגו דא"ב אמרי פרוע כיון דמקויים הוי כמגו במקום עדים ע"ש הרי דבמקויים אינן נאמני' במגו דהוי כמגו במקום עדים אבל כשאינו