ערך השולחן חושן משפט חלק ב צג

ושוב ראיתי לראב"ן בספרו ד' ק' ע"א שכ' וז"ל אבל אם בא אח"ז לתבוע חובו ואמר שמעון פרעתי' בתו"ז נאמן דאמרי' מ"ל לשקר מגו דא"ב אמר פרעתי' בזמנו ונאמן כי אמר נמי פרעתי' בתו"ז נאמן דאיבעיא להו וכו' ת"ש האומר לחבירו מנה לי בידך וא"ל הן למחר א"ל תנהו לי א"ל נתתיו לך פטור והעמידה ר"א נתתיו לך פטור דא"ל פרעתי' בתו"ז דנאמן ובשבוע' וכוותיה קי"ל דהוא בתרא וכו' ע"ש וכ"כ בתשו' מהר"ם הארוכות סי' תרפ"א ע"ש נר' דס"ל דר"א דאמר מאי און לך בידי להד"מ לאו דחייה בעלמא אלא הכי ס"ל וא"כ רישא דקתני נתתיו לך פטור היינו אפי' אמר לו פרעי' בתו"ז דאל"כ הא דקתני סיפא אין לך בידי חייב ליתני אפי' א"ל נתתיו לך וזה נר' דעת הרמב"ם אבל הרמ"ה שם סי' נ"א וסי' נ"ד כ' דבעיא דלא איפשיטא היא דר"א דחויא בעלמא קאמר אלא דהממע"ה וכ"כ הרי"ף שם ונ"מ דאם תפס אין מוציאי' מידו ע"ש וה' כנה"ג בכללי המגו אות קי"א כ' דהשה"ג בפ' החובל כ' דלראבי"ה מגו במקום חזקה אמרי' והם דברים תמוהי' ע"ש ואפ' דראבי"ה ס"ל כדעת ראב"ן שכתבתי ובלא"ה י"ל כיון דבעיא וקי"ל קולא לנתב' שפיר קאמר ראבי"ה דאמרי' מגו במקום חזקה שלא להוציא ממון אבל ק' על מהר"ם שכ' שה"ג שם דמגו במקום חזקה לא אמרי' וכ"כ הנ"י בפ' החובל דאינו נאמן במגו דהוי מגו במקום חזקה ע"ש והא בעיא היא וקי"ל קולא לנתבע ואפ' דס"ל דהתם חזקה אלימתא היא דמגו במקום חזקה אלימתא לא אמרי' כמ"ש התוס' בפ"ק דכתובות ד' ט' בד"ה לא וכו' ע"ש

מ"א כ' התוס' בפ"ק דבתרא ד' ה' בד"ה ואפי' וכו' נר' דביתומי' גדולים מיירי אבל בקטני' לא גבי אפי' בתו"ז וכו' ואפי' לר"ה בריה דר"י דמפרש טעמא משום צררי וכו' ואפי' נתקבלה העדות בחיי אביהם מ"ל דחיישי' לצררי אפי' תוה"ז בקטני' כדאשכחן גבי אלמנה בפ' השולח וכו' ע"ש וכה"ג כ' התוס' בכתובו' ד' צ"ב בד"ה ראובן וכו' וז"ל ותימא הואיל ולא זקפו ליכא למיחש לצררי א"כ למאן דמפרש טעמא וכו' משום צררי משכחת לה נזקקי' כמו ראוב' שמכר שדה לשמעון באחריות ולא זקפה עליו במלוה ומת ושלח שמעון המעות ליתומי' ואח"ך נמצאת שאינה שלו הרי עכשיו חוזר על היתומי' ונזקקי' הואיל ולא חיישי' לצררי וא"ל נהי דיתומי' גדולים לא חיישי' לצררי כה"ג ביתומי' קטני' חיישי' טפי עכ"ל הרי אע"ג דבגדולים לא חיישי' לצררי בקטני' חיישי' וה"נ א"ל בתו"ז דלא חיישי' לצררי בגדולי' אבל בקטני' חיישי' וכ"כ הג"א בשם מהרי"ח ע"ש

מ"ב הגה אבל ליתמי דידיה לא טעני' שפרע ביומא דמשלם זמניה דטענה דלא שכיחא לא טעני' וכ' הש"ך דלמ"ד בסי' ק"ח דטעני' ליורשי' טענה דלא שכיחא ה"ה הכא ע"ש ורוב הפוסקי' ס"ל דאין טועני' ליורשים טענה דלא שכיחא וכ' ה' בתי כהונה, ח"ב סי' ל"ז דהכי נקטי' ע"ש וכן פסק מרן בסי' ס"ה ס"ד דאם טענו היורשים על שטר שמוציאי' ברשות אביהם שאביהם הלוה עליו מעות למלוה וכו' טענתם טענה אבל אנן לא טעני' להו מטעם דלא שכיחא ע"ש בהש"ך א"כ ה"נ לא טעני' ליתומי' שפרע אביו ביום משלם הזמן דאפי' יתומי' קטני' לא טעני' להו טענה דלא שכיחא ומהרימ"ט ח"מ סי' כ"ה כ' דגבי יתומים קטנים אשכחן דטעני' להם מה שאביהם לא מהימן למטען בלא ראיה כדאמרי' בפ' שום היתומי' דאין נזקקי' לנכסי יתומי' משום צררי ואפי' במלוה בשטר דאילו אביהם אינו נאמן לטעון הך טענה דצררי בלא ראיה מ"מ גבי יתומי' אמרי' אי אביהם קיים קא מייתי ראיה לטעון הך טענה דלאפוקי ממונא לא מפקי' כל היכא דאיכא למיחש אפי' חששא רחוקה וכו' ע"ש וא"כ אם טועני' ליתומי' קטני' אפי' טענה שאביהם לא היה נאמן בלא ראיה ק"ו טענה שאביהם היה נאמן בלא ראיה דטועני' להם דאפי' חששא רחוקה חיישי' שלא להוציא מיתומים קטנים וכה"ג כ' התוס' בכתובו' ד' צ"ב בד"ה ראוב' וכו' דאפי' בדבר דלא חיישי' לצררי ביתומי' גדולים בקטני' חיישי' ע"ש א"כ ה"נ ליתומים גדולים לא טעני' טענה דלא שכיחא אבל ביתומים קטנים אפילו לחששא רחוקה חיישי' והא דתניא בפ' המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומי' דייני גולה אמרי נשבע וגובה כולו וכולי כ' התוס' וא"ת אכתי אמאי גובה כולו נטעון להם ליתמי נאנסו וי"ל דמלתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי אע"ג דאביהם היה נאמן לומר נאנסו ע"ש נר' דמיירי דוקא ביתומים גדולים אבל ביתומים קטנים לכ"ע אינו גובה מהם דהא קי"ל דאין נזקקי' לנכסי יתומים קטנים אפי' במלוה בשטר דחיישי' לשוכר או לצררי וא"כ בשטר כיס אפילו פלגא מלוה אין ובי' מהם

אבל ראיתי בס' א"ז לבתרא שם שכ' הרשב"א וז"ל ושמעת שהאונס אינו מצי וכו' אבל הראב"ד כ' ד"א דהכא ביתומים גדולים עסיקי' וטועני' אבינו צוה שיחזי' הפקדון וכו' והא' ששמעתי נ"ל עיקר דהכא שטר היוצא על היתומים סתם אמרו בין גדולים בין קטנים וכו' הרי דמוקי לה אפי' בקטנים וא"ה טוענים להם נאנסו משום דלא שכיחא וק' דהא אין נזקקי' ליתומי' אפי' בשטר מלוה וכבר הרא"ש בתשו' כלל פ"ה סי' ג' כ' דסתם יתומים בין גדולים בין קטנים ומצינו יתומים סתם דוקא גדולים בפ' בתרא דב"ב ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלאודועי ליתמי הא אודועי ליתמי היו היתומים עומדים בדין עם המלוה או עם הערב אלמא גדולים נינהו אלא ודאי גדולים וקטנים בכלל יתומים זולת מקומות ידועים בתלמוד דמיירי או בגדולים או בקטנים דוקא ע"ש אלמא אע"ג דסתם יתומים גדולים וקטנים מ"מ מצינן שאמרו יתומים סתם ודוקא גדולים וכ"כ הראב"ד והרז"ה בפ' ג"פ גבי ההוא ערבא וכו' כ' שהראב"ד מוקי לה ביתומים גדולים ואין בכל התלמוד לשון יתומים האמור בסתם שיוצאי' הקטנים מכלל וכו' ע"ש הרי דהראב"ד ס"ל דאמרו יתומי' סתם על הגדולים דוקא והא נמי דדוקא שטר כיס היוצא על היתומים וכו' בגדולים דוקא מיירי אבל הרשב"א סוב' כהרז"ה דלא מצינו יתומי' סתם שיוצאים הקטנים מכלל ולדידהו ק' איך גובים שטר כיס מיתומי' קטנים הא אין נזקקי' לנכסי יתומי' קטנים

עוד כ' הש"ך והיינו שכ' הנ"י דין זה בל' כ' הראב"ד משום דהנ"י גופיה ס"ל בפ' המוכר את הבית דטעני' ליתמי נאנסו וכו' ע"ש וליתא שהרי הראב"ד ג"כ ס"ל דטעני' ליתמי נאנסו וכן הר"ן הובא בש"מ לבתרא בפ' המוכר את הבית ע"ש והנ"י כ' בשם הר"ן שיש להראב"ד סמך בריש בתרא ע"ש ודברי הראב"ד הובא בש"מ בס"פ השואל וז"ל ויש דמות ראיה דלא טענינן מדאמר ר"ל הלואי שיפרע וכו' אלמא מלתא רחיקא היא טובא דמפרע מקמי דמשלם זמניה הילכך לא טעני' ליור' אבל אי טען אבוהון נאמן ע"ש ונר' דס"ל דדוקא טענת נאנסו דאינה רחוקה כ"כ טעני' אבל פירעון דטענה רחוקה היא טובה לא טעני' וכ"כ ה' משפט צדק ח"ב סי' ע"ג דכ"ע מודו בטענה רחוקה וכ"כ הש"ך בסי' ס"ב סק"טו