ערך השולחן חושן משפט חלק ב צב

מסתבר לחלק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ עש"ב וכבר הוכחתי מדברי בעל העיטור והב"י והסמ"ע דצריך לישבע קודם הפירעו' וא"כ מסתבר לחלק בין שטר לע"פ מיהו לפ"ז צ"ל דה"נ במלוה ע"פ תו"ז אינו גובה מיתומי' אלא בשבו' דטועני' להם מה שאביהם יכול לטעו' והש"ס לא מיירי אלא במלוה בשטר וזה דוחק לכן נ"ל דס"ל כיון דמלתא דלא שכיחא היא כלל לפרוע בתו"ז אע"ג דאם טען אביהם אישתבע לי דלא פרעתי' צריך לישבע מ"מ אין טועני' ליורשי' טענה דלא שכיחא להשביעו מספק אבל מלוה בשטר אע"ג דאיכא טעמא דשטרך בידי מ"ב ולא שיפרע ויניח השטר ביד המלוה מ"מ זימנין זייר ליה אפשיטי דספרא ומש"ה טוענים ליורשים ואין נפרעים מהם אלא בשבו' דחזקה עדיפא משטר ובעל העיטור לא קאמר בגו זימניה כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי אלא לגבי הלוה עצמו שטוען ברי' וכ' הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קמ"ב דהא דטועני' ליורשי' ה"ד שלא להוציא מיד היורשי' אבל לא לחיי' שבו' על הספק שכנגדו וכן פ' הרמב"ם ומרן בסי' קל"ג ס"ו בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר שמוציאין מהיורשי' ואין משביעי' למערער אפי' היסת אע"ג, דהמחזיק היה יכול להשביעו לא טעני' ליורש להשביעו אפי' מספק ע"ש ונר' דלחיי' שבו' נמי טועני' ליורש כמו במלוה בשטר דאין נפרעי' מהיורשי' אלא בשבו' משום דטועני' להם מה שהיה אביהם היה יכול לטעון להשביעו אלא דה"ד בנשבע ונוטל שהיא בנק"ח אבל בשבועת היסת דאינה אלא לאחר הפירעון אין נשבעי' היסת על טענת שמא כמ"ש הש"ך בסימן קל"ג ס"ק י"א ע"ש וכן פ' הב"ח דאין צריך לישבע קודם הפירעון אבל אחר הפירעון צריך לישבע היסת וכן הסכים הש"ך ע"ש אבל ה' בית שמואל בא"ה סי' צ"ו ס"ק א' דמדברי הרי"ף ובעה"ת והרשב"א משמע דא"ץ לישבע אפי' אחר הפירעו' שכ' דלאו טענה היא וכן עיקר דהא שבועת היסת תקנתא דרבנן היא ובפלוגתא אוקמא אדינא ע"ש ונר' דהיינו כמ"ש התוס' בשבועו' ד' מ"א בד"ה מאן וכו' בשם ר"ת השתא דלא איתמר הילכתא בחד מהנך לישני לא משביעי' ליה מס' דהממע"ה וכ"כ הרא"ש בפ' הכותב והטור בסי' צ"ז ע"ש מיהו י"ל דה"ד להחזיק ממש אבל הכא שהלוה מוחזק ולא רצה ליתן אלא שב"ד כופין אותו ליתן מכח חזקה דאין אדם פורע בתו"ז כשטוען עליו אחר הפירעון צריך לישבע וכה"ג כ' הש"ך בסימן ע"ב ס"ק קמ"ב וז"ל דאפי' לדעת החולקי' שם היינו משום דהתם כיון דהמערער בא להוציא מיד היורשי' חשיב כמו להחזיק ביד היורשי' לכך טעני' ליורשי' משא"כ הכא וכו' ע"ש ועמ"ש בסי' פ"ב דין יו"ד ומ"ש הש"ך דגם הרי"ף בתשו' אפ' דלא אמר אלא דאין צריך לישבע על כתובתה קודם הפירעון אבל אחר הפירעו' צריך לישבע ע"ש ליתא דבעה"ת שכ' בשם הרי"ף דנותן לה כתובתה ויחרים סתם וכו' וכ"ה בתשו' הרי"ף בסי' מ"ח ויחרים סתם מי שגבה ממנו כתובתה זו כלום שלא כדין שיודה וכו' משמע אחר הפירעו' יחרים סתם מי שגבה שלא כדין אבל אין צריך לישבע ואפ' דהרי"ף דוקא בשטר כתובה קאמר דבמלוה בשטר כיון דבלא"ה גובה מהניא חזקה דבתו"ז לגבות בלא שבו' אבל במלוה ע"פ אפ' דסובר דצריך לישבע אפילו קודם הפירעון בנק"ח כדעת בעל העיטור דלא מהניא חזקה אלא לגבות אבל לישבע דחזקה בשטר ובשבועה דקודם הפירעו' בפלוגתא דרבוואתא קי"ל דמספק אין מוציאין מהמוחזק אלא בשבו' כמ"ש בתשו' כלל ע"א סי' ח' בנאמנות לגבי לקוחות כיון דפלוגתא דרבואתא לא מפקי' ממונא עד שישבע המלוה ע"ש וכן בפוגם שטרו בעדים ואפילו בפחות משו"פ קי"ל בסי' פ"ד ובא"ה סי' צ"ו דלא יפרע אלא בשבו' וכ"כ הרא"ש והר"ן הביאם מרן הב"י שם וכנר' דמספק אין מוציא' מיד המוחזק אלא בשבו' מיהו בתובע לאח"ז וא"ל פרעתי' בתוה"ז דקי"ל נאמן במגו יש להסתפק אם ה"ד במלוה ע"פ דנאמן במגו ליפטר אבל במלוה בשטר וטען הלוה פרעתי בתוה"ז וא"ל השבע לי אפ' דא"ץ לישבע כיון דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז מסייעת לשטר או דילמא כיון דאיכא מגו מרעא לחזקה וצריך המלוה לישבע

מ' דין ד' נאמן במגו דפרעתי' היום הרמב"ם השמיט בעיא זו ואפ' דס"ל דנפשטה הבעיא דאמרי' מגו במקום חזקה מדאמרי' בפ' האשה שנתארמלה ת"ר אין נאמני' לפוסלו דר"מ וחכ"א נאמנים בשלמא לרבנן הפה שאסר וכו' אלא לר"מ בשלמא קטנים כדר"ל דאמר חזקה אין העדים חותמי' בשטר אא"כ נעשה בגדול וכו' אלמא דר"מ ס"ל דלא אמרי' מגו במקום חזקה ורבנן ס"ל דאמרי' מגו אף במקום חזקה דודאי רבנן מודים בחזקה דר"ל דאין העדים חותמי' על השטר אא"כ נעשה בגדול ולא נחלקו על ר"מ אלא משום שיש מגו וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רל"ז ע"ש וכבר הק' התוס' שם דתיפשוט בעיין מהכא וה' ג"ה סימן רמ"ב תי' לפי מ"ש התוס' בכ"מ דזימנין ליכול למפשט הבעיא מהאמורא ולא פשיט משום דלא בעי למפשט אלא ממשנה או מהברייתא ע"ש ואפ' משום דלמסקנא טעמא דר"מ דאין נאמני' לפסול דס"ל דמודה בשטר שכתבו א"ץ לקיימו וא"כ קטנים נמי מהאי טעמא הוא ורבנן דס"ל מודה בשטר צריך לקיימו וא"כ לא שמעי' חזקה זו דאין העדים וכו' אלא מדר"ל ולדידיה ע"כ רבנן ס"ל דאמרי' מגו במקום חזקה אלא דאמ' דהתם לא בעי למפשט אלא או ממשנה או מברייתא והרמב"ם פ"ג מה' עדות פ' כרבנן דנאמני' לומר קטני' במגו דמזוייף ואע"ג דחזקה שאין חותמי' על השטר אא"כ נעשה בגדול כמ"ש בפכ"ד מה' מלוה וה"נ מלוה גופיה דייק ואינו מחת' עדים קטנים א"כ ש"מ דאמרי' מגו במקום חזקה ואפ' שזה דעת המרדכי בפ"ב דייני גזירות שכ' וז"ל נסתפק ה' הכהן אם אדם הוציא שט"ח על חבירו ואמר הלה פרעתני כו"ך בזה השבוע והוא השיב לו אמת כדבריך אבל האמנתיך אם נאמן במגו דיכול לומ' לא פרעתי לך שום דבר כי לא הייתי חייב לך כלום נאמן ודאי לומר פרעתיך חובך אבל אתה חייב לי א"נ מגו דיכול לומר עדיין לא הגיע זמני לפרוע ובשביל כך פרעתי כי אמר נמי הגיע זמני ואפ"ה פרעתי' נאמן ור"ת אומר דנאמן וכ"כ הג"א ע"ש וכבר תמה ה' פמ"א סימן כ"ב דבעיא היא אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא וקי"ל קולא לנתבע וא"כ היכי אמרי' הכא מגו במקום חזקה להוציא ותי' דבשלמא הכא משום דאיכא נמי חזקה דשטר קיים ביד המלוה וגבי לוה ליכא אלא חזקה לבדו הך בעיא ליכא אלא מנו לבד גבי לוה וחזקה לבדה גבי מלוה ע"ש וליתא דהתם איכא חזקת ממון גבי לוה ואפ"ה איבעיא לן שמא לא אמרי' מגו במקום חזקה וכ"ש הכא דאיכא חזקת ממון גבי לוה וחזקה וקי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי אלא נראה העיקר דס"ל לר"ת הבעיא נפשטה מההיא דפ' האשה שנתארמלה וכמ"ש והר' הכהן שנסתפק בזה משום דאפ' דא"ל דחזקה זו אלימתא היא ובחזקה אלימתא לא אמרי' מגו כמ"ש הרשב"א בתשו' ח"ד סי' י"ט ע"ש אבל ר"ת ס"ל דלא עדיפא מהחזקה דאין אדם פורע בתו"ז וחזקה דר"ל דאין העדים חותמי' על השטר אא"כ נעשה בגדול ואפ"ה אמרי' מנו ועמ"ש בסי' ע"ט דין י"ד: