ערך השולחן חושן משפט חלק ב צא

משום דא"א דפרע הוה פקיד בעידן דמת וכו' הרא"ש ויש להסתפק אם טענו היתומי' הו האפטרופוס שצוה אביהם כן בשעת מיתה שפרעו אם צריך המלוה לישבע ובפ' המוכר את הבית גבי שטר כיס דאמרי' דדייני גולה סברי א"א דפרעי מימר הוה אמר וכו' כ' הראב"ד הביאו הרז"ה והרא"ש בס' א"ז שם וז"ל דהכא ביתומי' גדולי' עסיקי' וטועני' אבינו צוה שהחזירו וכו' ודחי' לה דכ"ע לא מצי אמרי שטרך בידי מ"ב אלו טען האב בעצמו אבל הם אינם נאמני' דא"א דפרעיה מימר הוה אמר כלומר בשעת מיתתו בפני עדי' ודייני א"י מברי דנאמני' דהא דלא אמר בפני עדים אימא דמלאך המות הוא דאנסיה וכו' ע"ש אפ' דה"נ אמרי' דפרע היה מצוה בשעת מיתה בפני עדי' והם אינם נאמני' ואע"ג דקיי"ל כדייני א"י בשטר כיס דטוענים להם החזרתי ולא אמרי' א"א דפרע הוה אמר דמלאך המות אנסיה ולא צוה אפי' ליורשיו נר' דהיינו דוקא גבי שטר כיס דנראה אפי' הם מודים שלא נאנסו ולא טענו שצוה אביהם שהחזיר טועני' להם החזרתי ולא אמרי' א"א דפרע וכו' ואלו הכא אמרי' דא"א דפרע הוה פקיד ולא אמרי' דמלאך המות הוא דאנסי' כיון דחזקה אין אדם פורע בתו"ז הו"ל להודיעם מיהו נר' דגבי שטר כיס אם מודים שלא נאנסו תלוי במחלוקת שכ' התוס' בבתרא ד' ל' בד"ה לאו וכו' וז"ל ובעובדא דידן אי הוה מייתי המחזיק סהדי ודר בה חד יומא נר' להרשב"א לאוקומי ארעא בידיה אע"ג דליכא מגו מ"מ טועני' ללוקח מאחר שהיה המוכר נאמן נאמן לומר זבינת' מנך במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם ואע"ג דהאי לוקח ידע שהיתה שלו וכו' וכה"ג מצינו בסוף המוכר גבי המפקיד אצל חבירו בשטר דאע"ג דלא טעני' ליתמי נאנסו אפ"ה טועני' להם החזרתי וכו' ואור"י דל"ד לההוא דהמוכ' את הבית וכו' ע"ש הרי דהרשב"א ס"ל מאחר שהמוכר נאמן לומר שלקחה ממנו במגו דלא היתה שלך מעולם טועני' ללוקח אפי' הוא מודה שהיתה שלו ס"ל כיון דהוא מודה דלא שייך מגו לא טעני' להו וכן דעת רשב"ם שם והרמב"ן שם כ' עליו וז"ל ונר' שדעתו לומר דכי אמרי' טועני' ללוקח כשאין אנו צריכין להכחשה וכו' דהא לא הוה מהימן אלא משום מגו דיכול לומר לאו דידך הוא והשתא אזיל ליה ההוא מגו וכו' וסברה זו צריכה לפנים ומדומה לזה המפקיד אצל חבירו בעדים ומת ותבע המפקיד את היורשים והודה שהיה בידם מאביהם דאיכא עדים ולא ראה הוא מי לא טעני' להו אנן מאי דמצי טעין אבוהון החזרתי ולקחתיו ממך דהא נאמן במגו דהחזרתיו לך ואע"פ שהם מודים בפקדון וכו' ובס' א"ז שם כ' הרשב"א דזה צריך ראיה ומסתברא דאז בזו מוציאין מיד היורשי' ונותני' למפקי' ודחה ראיות בעל העטור עש"ב ומר"ן בסי' קמ"ו העתיק לשון הרמב"ם דנראה דס"ל דאם לא החזיק שני חזקה כיון שהודה שהיתה של המערער אין טועני' לו כמ"ש המ"מ בספי"ד מה' טוען ע"ש א"כ ה"נ אם מודים היורשי' שלא נאנסו אין טועני' להם החזרתי דכיון לא היה נאמן אלא במגו דהכחשה והם מודים דלא שייך מגו אין טועני' להם ועיין בהנ"י בפ' ח"ה שכ' שיש מגדולי האחרונים מספקי' גם בדין זה של יורשי נפקד והש"ך בסי' רצ"ז כ' לא ידעתי היכן נסתפקו בזה (עכ"מ)

ט"ל הג"ה וי"א דאינו צריך שבועה וכו' כתב הש"ך דה"ד לאחר הפירעון דלא נמצא בשום פוסק שישבע קודם הפירעון ע"ש אבל מדברי הפרישה משמע דנשב' קודם הפירעון שכ' וז"ל ואם בתו"ז וכו' ורבינו שכ' שמת ל"ד נקט וגם הרא"ש לא כ' שמת וי"ל דלרבותא כ"כ דאפי' בשמת דגובה מיתמי בלא שבו' ואפ"ה מלקוחות אינו גובה אלא בשבועה וכ"ש כשבא לגבות בחיי המוכר דגם מהמוכר לא היה יכול לגבות אלא בשבועת היסת לדעת הרא"ש ע"כ משמע בהדיא דצריך לישבע היסת קודם הפירעון כמו מלקוחות נמי ישבע היסת גם מרן הב"י כ' דהרמב"ם לא ס"ל כהרא"ש שכ' דעד א' מעיד שהוא פרוע אם הוא בתו"ז נפרע שלא בשבועה והא ודאי הלה טוען בריא לי שפרעת ואפ"ה פסק שנוטל בלא שבועה ע"ש ואם הוא אחר הפירעון גם הרמב"ם מודה דצריך לישבע גבי שכירות ופסקו מרן בסי' שי"ז ע"ש אלא ודאי דהרא"ש ס"ל דצריך לישבע היסת קודם הפירעון אבל הרמב"ם ס"ל דא"ץ לישבע קודם הפירעון מיהו מרן בסי' פ"ד כ' דע"א שהוא מעיד פרוע אם הוא בתו"ז נפרע שלא בשבועה אא"כ טען הלוה השבע לי וכו' עמ"ש וא"כ ה"נ במלוה ע"פ אם טען הלוה השבע לי צריך לישבע בנק"ח וכ"כ בעל העיטור בדיני חוב ד' ס"ד ע"ב סברא זו וז"ל מסתברא דא"י בגו זמניה כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי ואי א"ל אשתבע לי משתבע ליה ואיכא מ"ד חרם ור"ח אמר רחיקא מלתא לדחויי משבועה דרבנן עכ"ל משמע דלסברא קמא נשבע קודם הפירעון בנק"ח אם א"ל השבע לי דלא פרעתיך מיהו ק' מפ"ק דבתרא והילכתא כר"ל ואפילו מיתמי ואע"ג דאמר מר אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה חזקה וכו' אלמא דאע"ג בשטר אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה תו"ז נפרעי' מנכסי יתומים בלא שבו' ורש"י בפ' השולח ובפ' הכותב כ' הטעם דאין נפרעין מנכסי יתומים בלא שבועה משום דטעני' להו מה שהיה אביהם טוען ואם טוען השבע לי דלא פרעתי' צריך לישבע וכ"כ רשב"ם בפ' המוכר את הבית גבי שטר כיס ע"ש וא"כ ה"נ בתו"ז דהלוה היה יכול להשביע אח המלוה אמאי נפרע מיורשי' בלא שבועה ואפ' לומר דאין הלוה יכול להשביעו אלא במלוה ע"פ משום דבלא חזקה לא היה המלוה גובה וא"כ חזקה אהניא ליה לגבות אלא צריך לישבע אבל במלוה בשטר דבלא"ה היה המלוה גובה אהניא ליה חזקה לגבו' שלא בשבועה וכה"ג כ' הרשב"א בפ' כל הנשבעין גבי שכיר שיש בידו משכון דנוטל בלא שבועה משום דאפי' בלא משכון נשבע ונוטל משא"כ בעלמא ולכך כל שהמשכון בידו אסקי' דרגא דבעלמא אינו נוטל אלא בשבועה והשכיר נוטל בלא שבועה ע"ש והכא נמי במלוה בשטר שהיה גובה בשבועה בתו"ז דאיכא נמי חזקה מסקי' דרגא ונוטל בלא שבועה וכה"ג הר' מש"ל בפ"ה מה' שאלה דין ו' גבי ע"א דפוטר אפי' משבועה דאפי' למ"ד דפוטר הלוה משבועה דאוריי' הייני משום דבלא העד היה הלוה נשבע מדאוריי' ונפט' לכך מהניא עדות העד לפוטרו משבועה אבל באו' איני יודע דבלא העד היה חייב לשלם דמשאיל"מ וא"ץ חבירו לישבע מהניא עדות העד לחיי' חבירו שבו' ע"ש וה"נ במלוה בשטר שהיה גובה בשבועה בתו"ז מהני' חזקה לפוטרו משבועה וכן מסתבר דהא י"א בסימן פ"ז בנשבע ונוטל אם יש ע"א מסייע נוטל בלא שבו' ע"ש בהש"ך ס"ק ח"י וא"כ כ"ש בחזקה כיון דשטר בלא"ה גובה בשבועה אם חזקה מסייעתו א"ץ לישבע ושו"ר לה' נחפה בכסף סי' י"ג שכ' נלע"ד דבתו"ז דא"ץ לישבע ה"ד במלוה בשטר דאית ליה למלוה תרי חזקות חזקה דאין אדם פורע בתו"ז וחזקה דשטרך בידי מ"ב אבל במלוה ע"פ דליכא אלא חזקה דאין אדם פורע בתו"ז אינו גובה אלא בשבו' כון שהלוה מכחישו וטוען בריא שפרעו ודוקא מיתומי' שטועני' שמא גובה בלא שבו' וכה"ג כ' הש"ך ס"ק ט"ו אלא דלא מסתבר לחלק כן ושוב דחה מדכ' הש"ך דלא נמצא בשום פוסק שישבע קודם הפירעון ובשבוע' דאחר הפירעון לא