ערך השולחן חושן משפט חלק ב צ

גבי שטר כיס וכן כתב מרן הב"י והסמ"ע סי' ק"ח ס"ק ט"ו עיין שם ואם כן לדעת הרי"ף והר"י ן' מיגש דגם מהלוה שטוען ברי' גובה בלא שבו' ה"נ אפילו שצוה בשעת מיתה שפרע גובה מהיורשים בלא שבו' אבל למ"ד כשבא ליפרע מהלוה צריך שבו' ה"נ כשצוה בשעת מיתה אינו גובה מהיורשים אלא בשבו' אבל התוספות בשבועות דף מ"א בד"ה וכי מה וכו' כ' דאפילו לא היה יכול אביה לטעון טענינן ליתומי' דעבוד רבנן תקנתא ליתמי במקום שאין האב יכול להשביע ע"ש ואם כן אפילו למ"ד גובה גם מהלוה בלא שבו' א"ל דאם צוה בשעת מיתה אינו גובה מהיורשים אלא בשבו' דעבוד רבנן תקנתא ליתמי במקום שאין האב יכול להשביע אלא הכא במקום חזקה אמרינן א"א דפרע היה מצוה ליורשיו ואם כן כשצוה כן צריך שבו' ואפשר דהרא"ש סביר"ל כפרש"י דטעמא דאין נפרעי' מנכסי יתומים אלא בשבוע' משום דטוענים להם מה שהיה אביהם יכול לטעון שהיה יכול להשביעו וה"נ אם אין הלוה נאמן לומר שפרע בתוך זמן ולא היה יכול להשביעו ואפילו צוה כן בשעת מיתה גובה מיורשיו בלא שבו' וה"נ מלקוחות ולזה סיים הרא"ש דאי טעין פרעתי' בתוך זמן אף על גב דאין נאמן יראה שצריך לישבע וכו' דמה"ט אינו גובה מלקוחות אלא בשבו' וגבי יורשים אין צריך שבו' משום דמוכחא מלתא שלא פרע דא"א דפרע היה מצוה בשעת מיתה ואין משביעין אותו מספק וא"כ אם טענו היורשים אבינו א"ל שפרע צריך לישבע דטענת בריא מקרי כמ"ש הרא"ש בפ"ק הכותב ואפשר דרב האיי משום דסביר"ל דא"ל אבא טענת בריא מקרי כמבואר בטור סימן ע"ה וכן דעת הרא"ש והטור שם לכך מחלק בין יורשים ללקוחות דדוקא ביורשים אין צריך לישבע דא"א דפרע היה מצוה בשעת מיתה אבל לדעת הפוסקי' דא"ל אבא טענת ספק מקרי ה"נ אפילו טענו אבינו א"ל שפרע אין צריך לישבע ואם כן אין חיל' בין יורשיו ללקוחות

ל"ז כתב הרב כנה"ג בתשו' בספר בעי חיי ח"ב סימן ל"ו בראובן שחלה באמצע זמן החו' ואמר בשעת מיתה לבניו אל תפרעו לשמעון כלו' שכב' רעתי וזה החשבון אני נותנו לפני ה' אלהי השמים והארץ דאינו נאמן דלא אמרינן אדם משטה בשעת מיתה אלא לחייב המודה אבל לפטור את עצמו לא אמרי' הכי דאלת"ה מלוה בתוך זמן אמאי נפרע מיתומים קטנים נטעון להם שהיה אביהם יכול לומר פרעתי בשעת מיתה ונאמן משו' דאין אדם משטה בשעת מיתה וטעני' ליתמי וכי' אלא ודאי אפילו היה טוען פרעתי בשעת מיתה לא היה נאמן משום דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמן וכיון דהוא לא היה נאמן לא טענינן ליורשיו עש"ב ואין זה הכרח דא"ל דאם טען הוא כן בשעת מיתה נאמן אלא דאין טוענים ליורשין דלא גרע ממלתא דלא שכיחא דלא טענינן להו אבל אם טענו אבינו א"ל כן נאמנים דטענת ברי' מקרי וכה"ג כת' מהרימ"ט בתשו' ח"א סימן נ"ו גבי ש"מ שאמ' מנה לפלוני ואמרו היתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי נאמנים וכו' דאם מת טוענים ברי שכך חזר ואמר לנו שטעה אינם יכולים לטעון מספק שטעה אף ע"פ שהוא ש"מ דמלתא דלא שכיחא הוא ע"ש וכן כתב מרן בתשו' בספר אבקת רוכל סימן צ"ב וז"ל וכתבת עוד כיון דלא פסיד אפ' דטעני' ליתמי וכו' דברים אלו שלא בהשגחה דאם כן למה הצריך שאמרו היתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי וכו' אלא ודאי כל שלא אמרו כן חייב לשלם וכן כתב הרי"ף וכו' עיי"ש וכה"ג כתבו התוספות בשבועות דף מ"א בד"ה כל האומר וכו' ע"ש ומרן הב"י סי' ל"ב כתב דאם הודה בשעת מיתה אפילו קם על רגליו אינו נאמן לטעון משטה דאם היה יכול לטעון היינו טוענים ליורשיו ע"ש והכה"ג דחה שם דמשטה בשעת מיתה מלת' דלא שכיחא היא ודוקא אם טען הוא נאמן אבל ליורשיו לא טענינן מלתא דלא שכיחא דומיא דשטר כיס עיי"ש וכה"ג כ' הרב שם הגה"ט אות מ"ג דבאומר אתם עדי מלתא דלא שכיחא היא לומר שלא להשביע את עצמו הודה מיהו אם טוען כן שומעין לו אבל אם מת ולא טען כן אין טוענים ליורשיו מלת' דל"ש ע"ש וה"נ א"ל דאם מת ולא טען כן אין טוענין ליורשיו אבל אם טען כן בשע' מית' שפר' בתו"ז נאמן דחזק' אין אדם משטה בשע' מית' מרע' לחזק' דאין אדם פור' בתו"ז ואפילו לא אמר כן בפני עדי' שהיורשי' טענו אבינו א"ל כן נר' לכאו' דטענת ברי מקרי ונאמני' כמו באומר מנה לפ' בידי ואמרו חזר ואמר לנו אבא פרעתי דנאמנים אם טענו כן ברי' ומרן בסימן ע"ב סל"ה ראובן שהניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטנים וכו' וטוענים היתומי' צוה שהוא ממושכן בק' וכו' ע"ש בסמ"ע שם ל' בעה"ת וכ' וז"ל מוכח מזה דטענה זו שאביהם צוה שחייב לו לאו טענ' ודאית היא וכן מוכח וכו' ובני' קטני' לאו בני צואה נינהו ולאו בני טענה ודאית והש"ך חלק עליו דיתומים אפילו קטני' טוענים ודאי וכשיגדלו ועומדים בטענותם נשבעים וגובי' וכן כ' הט"ז שם דמה שהאב צוה הוי טענת בריא עיין שם באורך אלמא מה שצוה הוי טענת בריא וגם הסמ"ע דוקא ביתומים קטנים דלאו בני צואה נינהו אבל ביתומי' שטענו אביהם צוה כן הוי טענת בריא ואפי' להוציא עיין שם בפרישה וכ"ש דנאמנים להחזיק וכן כ' הרא"ש בפ' הכותב גבי ההוא דאפקיד שבע מרגינתא וכו' וז"ל ודוק' היכא שהיתומים טוענים שמא אבל אם טועני' ודאי אבינו א"ל שהוא שלו משתבעי דקושטא קאמר ולא מפקי' מנייהו וכן היה אומר הר"מ בר יוסף מרנבונא והביא ראיה מדקאמר ולא פקיד הא אי פקיד אף על גב דלא אמיד לא מפקי' מנייהו וכן כתב תר"י בספר א"ז שם אלמא אף על גב דאין טוענים ליורשים טענה זו דלא שכיחא מכל מקו' אם טענו הכי בריא אבינו צוה נאמנים מיהו נר' דהם ס"ל הוי בריא כדעת רב האיי והראב"ד דא"ל הוי טענת בריא כמסקנת הטור בסימן ע"ה אבל הרמב"ם שם סובר דא"ל אבא טענת ס' מקרי ול' הרמב"ם פ"א מה' טוען א"ל אבא וכו' או צוה לי בפני עדים וכו' מבואר דאפי' שיש עדים שצוה כן הוי טענת ספק ואין צריך לישבע אלא כשתבעו בפניו דמעיז ואם כן א"ל דה"נ אם טוען בשעת מיתה שפרע בפני התובע נאמן אבל ביורשים אין נאמנים וכן מסתבר דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז לא מרעי' לה אבל ראיתי להרא"ש פ"ק דגיטין סימן י"ז שכ' וז"ל וק"ל הא דאמרינן בפר' ג"פ ש"מ שאמר תנו מנה לפ' ואמרו היתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי אין נאמני' דא"א דפרעיה לא הוה אמר תנו משמע דוקא יתומי' הוא דאין נאמנים וי"ל דאיהו גופיה נמי לא מהימן מטעם מגו דאי הוי מהימן יתומים נמי ליהמנו בהאי מגו וכו' אלא משום דש"מ אין דעתו צלולה עליו ורגיל לטעות וכו' וליורשים נמי אין טוענים שטען משום דלא שכיחא וכו' ע"ש וכן כתב מהר"ם בתשובות הארוכות סימן תתקל"ה ע"ש וא"א כיון דאין טוענים ליורשים מלתא דלא שכיחא מה הכרח דאי הוא מהימן יתומים נמי ליהמנו בהאי מגו אימא דלא שכיחא שטעה דהוא נאמן במגו אבל ליתומים לא טעני' טענה דלא שכיחא

ל"ח וי"א שצריך לישבע וכו' כ' הרמב"ן בשם רב האיי דבעי שבועה ואפ' דהא דחיישי' לפירעון טפי מביתמי