ערך השולחן חושן משפט חלק ב פט

שאסר וכולי גרע ולא אמרינן במקום חזקה ובזה ניחא מ"ש התוס' בקידושין דף מ"ג בד"ה והשתא וכו' וז"ל הא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה ל"ש אלא דאמרו אנוסי' היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים ומק' התם ר"י אמאי לא יהיו נאמנים לומ' אנוסים מחמת ממון במגו דאי בעו אמרו אנוסים היינו מחמת נפשות ותי' ר"י דבב' עדים לא אמרינן מגו וכו' וכן כתב ר' שמשון בס' כריתות ע"ש וק' דלהאי לישנא אם אמרו אנוסו' היינו מחמת ממון אפי' אין כת"י יוצא ממקו' אחר דאיכא אין נאמני' משו' דאין אדם משי' עצמו רשע ואם כן אימא דה"נ מה"ט לא מהימני במגו אנוסי' מחמת נפשות ומה שתירץ הרב יבין שמועה אין נראה דאדרבה דתרי מגו גריעי ע"ש ואפשר דס"ל כדעת השיטה והפה שאסר וכו' גרע ואם כן אפילו אין כת"י יוצא ממ"א דאיכא מגו כיון שהעידו שזה כת"י ואם כת"י חזקה שלא היו אנוסים מחמת ממון ופסולי עדות אין נאמנים שהם כסותרי' עדותם אבל במגו שיכולי' לומר אנוסי' היינו מחמת נפשו' היו נאמנים אלא דבב' עדים ל"ש מגו וא"כ א"ל דה"נ אפילו אין עדים לא אמרי' מגו במקום חזקה דכיון שהודה בהלואה ושקבע לו זמן ואם הוא כן חזקה שלא פרע בתוך זמן אינו נאמן לומר פרע דהרי הוא כסותר דבריו אבל אינו מוכרח שהרי כתב הרשב"א בתשו' סימן ד' על שטר מתנה מוקדם שטעה הסופר וז"ל ואם אין כת"י יוצא ממ"א הוחזק השטר כבר בבית דין שוב אינם נאמנים דעדים אינם נאמנים במגו מכל מקום ראובן הקונה נאמן לומ' טעות היה משום מגו וכו' ע"ש הרי דאפילו אין העדי' נאמנים במגו קונה נאמן

ל"ה דין ב' וי"א שצריך וכו' זה דעת רב האיי והרא"ש וז"ל בעל העיטור בסוף דיני אחריות לרבי' האיי שטר דנפיק בגו זמניה לא גבי מנכסי' משועבדים אלא בשבועה והא היכא דאודי בשעת מיתה דלא פרע למלוה גבי מיתמי בלא שבועה ואפ"ה אינו נפרע ממשועבדים אלא בשבועה ה"נ ל"ש עכ"ל ונר' דבמלוה בשטר קאמר לאח"ז דאם הודה בה הלוה בשעת מיתה גובה מהיורשים בלא בלא שבו' ואפ"ה אינו נפרע מן המשועבדים אלא בשבו' כמ"ש בס' המקח שער כ"ז ובס' משפטי השבועות שער ט' דהודאת הלוה בשטר לא מהני לפטור המלוה לטרוף מהלקוחות בלא שבועה משום חשש קנוניא ע"ש וה"נ שטר בתו"ז אינו גובה מהלקוחות אלא בשבועה אבל הרמב"ם בפ' י"ד מה' מלוה דמלוה בשטר בתוך הזמן גובה מהלקוחות בלא שבועה וכ' המ"מ בתו"ז דמשום דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז לקוחות ויתומים שוים ע"ש ונראה דלכ"ע מלוה ע"פ אפי' יש עדים על הלואה ובתוך הזמן אעפ"י שהוא גובה מהיורשים אינו טורף מלקוחות אע"ג דשיעבודא דאוריי' רבנן הפקיעו השעבוד משום פסידא דלקוחות והרי הטור בסי' ק"ד כ' אם יש מלוה בשטר ומלוה ע"פ שהיא מוקדמת למלוה בשטר כ' ר' האיי שמלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר לגבות מבני חרי כיון שעדים מעידים שקדמה ורב אלפס כ' שמלוה בשטר קודמת אע"פ שהיא מאוחרת ששעבוד שטר דינו כמכר וכשם שמלוה אינו גובה מלקוחות מאוחרים מפני שאין לה קול כך וכו' ע"ש משמע דרב האיי ס"ל דאין מלוה בשטר כמכר כיון שמחוסר גוביינא אבל לכ"ע מלוה ע"פ אע"ג דשעבודא דאורייתא אינו גובה מלקוחות והתם מיירי במלוה בתוך הזמן דאי לאח"ז פשיטא דמודה רב האיי דבעי השטר גובה דשמא פרוע הוא וחיישי' לקנוניא כמ"ש בעה"ת בשם הראב"ד וכבר האריך ה' בית חדש בתשו' סי' ס"ג ע"ש וא"כ ש"מ אפי' היה ודאי בתו"ז אינו עורף מלקו':

ל"ו וי"א שצריך לישבע וכו' כ' הרמב"ן בשם רב האיי דבעי שבועה ואפשר הא דחיישינן לפירעון טפי מביתמי משום דא"א דפרע הוה פקיד בעידן דמת וכו' הרא"ש ויש להסתפק אם טענו היורשים או אפוטרפו' שצוה אביהם כן בשעת מיתה שפרע אם צריך המלוה לישבע ובפ' המוכר את הבית גבי שטר כיס דאמרי דדייני גולה ס"ל א"א דפרעיה מימר הוה אמר וכו' כ' הראב"ד הביאו הרז"ה והרשב"א בספר א"ז שם וז"ל דהכא ביתומי' גדולים עסיקינן וטועני' אבינו צוה שהחזיר וכו' ודחי' לה דכ"ע ל"מ א"ל שטרך בידי מ"ב אלו טען האב בעצמו אבל הם אינם נאמנים דא"א דפרעיה מימר הוה אמר כלומ' בשעת מיתה בפני עדים ודייני א"י אמרי דנאמני' דהא דלא אמר בפני עדים אימא דמלאך המות הוא דאנסיה וכו' ע"ש ואפ' דה"נ אמרי' א"א דפרע היה מצוה בשעת מיתתו בפני עדים והם אינם נאמנים ואע"ג דקי"ל בדייני א"י ה"ד גבי שטר כים דהא משמע אפי' הם מודים שלא נאנסו ולא טעני' שצוה אביהם שהחזי' טועני' להם החזרתי ולא אמרי' דא"א דפרעי' הוה אמר מה"ט דמלאך המות הוא דאנסיה ולא צוה אפי' ליורשיו ואלו הכא אמרי' א"א דפרעיה הוה פקיד ולא אמרי' מלאך המות הוא דאנסיה כיון דחזקה דאין אדם פורע בגו זמניה היה לו להודיעם דפרע וא"כ לכ"ע אמרי' א"א דפרעיה הוה מצוה כן בפני עדים מיהו הרא"ש בפ' הכותב גבי ההוא גברא דאפקיד ז' מרגינתא וכו' כת' וז"ל ודווקא היכא שהיתומים טועני' שמא אבל אם טוענים ודאי אבינו ז"ל שהוא שלו משתבעי דקושטא קאמרי ולא מפקי' מנייהו וכן היה אומר הר"ם בר יוסף מרנבונא והביא ראיה מדקאמר ולא פקיד הא אי פקיד אע"ג דלא אמיד לא מפקי' מנייהו וכ"כ תר"י בס' א"ז שם אלמא אפי' לא צוה בפני עדים נאמנים היורשים שצוה להם אבל לדעת הראב"ד אפ' דה"נ ולא פקיד בעדים קאמרי' אבל הם אינם נאמני' לומ' שצוה כן בלא עדים ול"ל דדוקא גבי שטר כיס אמרי' דמלאך המות הוא דאנסיה ולא צוה כדי שלא להוציא מהיורשי' אבל הכא דבלא"ה גובה בשטר מהני סברא זו דא"א דפרעיה הוה פקיד שלא להשביעו ולא אמרי' מ"ה הוא דאנסיה לחייבו שבועה דלא מסתבר דאדרבה לגבי שבועה בקל רמיא שבו' ומהר"ם בתשובות דשייכי לס' משפטים סימן ל"ח גבי נאמנות כתב וז"ל ואין לחלק מדעת הכרח לומר דל"ד דהתם אי טועני' דילמא פרע אבוה לא פסלי' שטרא אלא דמזדקי' לאשבועי למאריה דשטרא ותו לא אבל שטר לא מיפסל בהכי אבל הכא דהאי טענתא פסלי' לכת"י דהא לאו דחייה היא כלל דהאי כדיניה וכו' עכ"ל הרי דסבר לחלק להפך דלפסול השטר לאו טענינן אבל להשביעו טוענים ואפשר דהכא לענין שבו' לכ"ע אם טענו היתומים או אפוטרפו' שצוה אביהם כן בשעת מיתה שפרע צריך המלוה לישבע דבקל רמיא שבו' ואף ע"ג דקיימא לן בסימן ע"ה דאם טענו א"ל אביהם שאתה חייב לו מנה דהוי טענת שמא ואין צריך לישבע ה"ד במקום תובעי' דאין חילוק בינו ליורשים אבל גבי נתבע יש חילוק בינו ליורשיו אלא דהכא מכח דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמן אמרינן א"א דפרעיה היה מצוה בשעת מיתה והיו היתומים טועני' כן אבל כשטענו שצוה אביהם כן וכ"ש אם יש עדים שצוה כן צריך לישבע ואפ' שזה תלוי במחלוקת ורש"י בפרק השולח ובפרק הכותב טעמא דאין נפרעי' מנכסי יתומים אלא בשבו' משום דטועני' להם מה שהיה אביהם יכול לטעון ואי הוה טוען השבע לי דלא פרעתיך צריך לישבע וכן כתב רשב"ם בפרק המוכר את הבית