ערך השולחן חושן משפט חלק ב פז

והא אמרי' דהיכא דליכא סהדי דאכל נאמן לומ' אכלי ודידי אכלי מגו דא"ב אמר לא אכלי וכו' דהתם כיון דליכא סהדי דאכל ואי שתק איהו מיפטרי כי אמר אכלי ודידי אכלי הוה ליה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואף ע"ג דאי טען לקוחה היא בידי אלמיה לטענתיה מהימן שהרי כל עצמך אינך יכול לתובעו פירות אלא על פי הודאתו אבל היכא דצריך טענה כגון באו עדים שאכל לא אמרי' מתוך שיכול לגרוע טענתו נאמן וכו' הרי דיש חילוק בין מגו דצריך טענה להפה שאסר וכו' ע"ש וכ"כ עוד בד' קנ"א דאמרינן מגו דלא היו דברים מעולם לפטור משבו' לכ"ע מה"ט דהוי כמגו דאי בעי שתיק ע"ש וכן נר' לכאורה ראיה ממ"ש הרמב"ן במלחמות בפרק ק"ה גבי קריביה דרב אידי וכו' שכתב וז"ל וע"ד ל"ג דאיהו מקריב טפי משום דלא אמרינן הכא מ"ל לשקר במקום עדים לא אמרי' אימשו' הא לא אריא דהכא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ול"ד למ"ל לשקר דלעיל וכו' הרי דסביר"ל דאמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר אפילו במקום דנאמן במגו דלא היו דברים מעולם ואם כן כ"ש דאמרינן הפה שאסר וכו' במקום חזקה דהא מהני אפילו להוציא ממון מיהו בפ' האשה שנתארמלה דאמרי' אליבא דר"מ דאין נאמני' לומר הטעם משום דאמרי' חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול כ' התוס' הכא משמע דלא אמרי' מגו במקום חזקה ולרבנן אמרינן מגו במקו' חזק' וצ"ע דבעיא היא וכולי משמע מגו דמזוייף הוי בעיא דאל"כ לא קשה לרבנן ובשיטה מקובצת לכתובות סוף דף י"ח כתב וז"ל ואם תאמר ולר"מ נמי היכי מפקינן ממונא משום דאיכא מגו וכו' מ"ל בריש פ"ק דבתרא וכו' וא"ד אפי' תימא מגו במקום חזקה אמרי' אבל הפה שאסר וכו' לא אמרי' דכיון שהעידו שזה כתב ידם וחזקה שאם הוא כתב וההלואה אמת לא היו קטנים וכו' כי הדרי ואמרי פסולי עדות היינו לא מהימני שהרי הם כסותרים עדותם ודבורם הא' וכחוזרים ומגידים דהא דבורא קמא משמע בכח חזקה שלא היו קטנים עכ"ל שיטה ישנה ע"ש הרי שכ' דהפה שאסר וכו' גרע ולא אמרי' במקום חזקה וא"כ ה"נ א"ל דאם אין עדים לא אמרי' מגו במקום חזקה דכיון שהודה בהלואה ושקבע לו זמן וחזקה שאם ההלואה אמת וקבע עליה זמן לא פרע בתוא"ז כי חזר ואמר פרעתי אינו נאמן דהרי הוא כסותר דבריו וא"כ נר' דהתוס' דבתרא ס"ל דאין חילוק ולא דהפה שאסר וכו' עדיף לאפושי פלוגתא וכן משמע מדברי הנ"י בפ' מי שמת והובא בש"ך סי' פ"ב ס"ק ג' דאפי' הוי הפה שאסר וכו' דיכול לטעון מזוייף מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה שכ' וז"ל דהא דאמרי' חזקה אין העדים חותמין אא"כ נעשה בגדול ה"ד בשטר מקויים אבל בשטר שאינו מקוים נאמן לומר קטן היה במגו דמזוייף ואע"ג דמ"ל בעלמא אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא הכא ודאי אמרי' מגו או משום דאין כל החזקות שוות או משום דנוקי ממונא בחזקת מריה וכו' ע"ש הרי דאפי' מגו דמזויף מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה אלא דאין כל החזקות שוות וא"כ רבנן דס"ל דנאמנים לומר קטנים היינו במגו דמזוייף במקום חזקה דאין העדים חותמין וכו' משום דלא הוי חזקה גמורה ולא מ"ל אלא גבי חזקה דאין אדם פורע בתוך זמן דחזקה אלימתא היא וכה"ג כ' התוספות בפרק האשה שלום בדבור המתחיל א"כ וכו' וכן מוכח מדאמרי' בפ"ק דכתובות וליתני ומודה ר"י באומר לחבירו מנה לויתי ממך וכו' משום דבעי למיתני סיפא ואם יש עדים וכו' ואי בדליכא עדים פשיטא דאמרינן מגו במקו' חזקה אכתי קשה ליתני ומודה ר"י באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיך בתוך הזמן דנאמן דהפה שאסר וכו' ואם יש עדים שלוה אינו נאמן אפילו אחר זמן דאיכא מגו ומדלא קתני הכי תפשוט דאמרינן מגו במקום חזק' אלא ודאי אין חי' דאי אמרי' מגו במקום חזקה אפילו יש עדים נאמן ואי לא אפי' ליכא עדים אינו נאמן והריטב"א והרא"ה הובאו בש"מ שם כת' וז"ל והא דלא קתני לה באומר לחבירו כך בתוך הזמן דהשתא אם יש עדי' שלוה ממנו אינו נאמן י"ל הא נמי פשיטא דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה ולא הוה בסיפא שום רבותא עכ"ל ונר' דסב"ל דה"נ בדליכא עדים מ"ל אי אמרינן מגו במקום חזקה והיינו דק"ל תפשוט דלא אמרינן מגו במקום חזקה דאם לא כן ליתני באומר כך מן במגו דלא היו דברים מעולם ואם יש עדים שלוה והוא בתוך הזמן אינו נאמן דליכא מגו ותי' דליכא רבותא בסיפא אבל לא ק"ל איפכא דתיפשוט דאמרינן מגו במקום חזקה דאל"כ ליתני ואם יש עדים שלוה אבל אין מעידין על הזמן דאינו נאמן אפילו במגו דאם כן ברישא אמאי נאמן דאי לא אמרי' מגו במקו' חזקה אפילו ליכא עדי' דהוה ליה הפה שאסר וכו' אינו נאמן דאין חי' כמ"ש וראיתי לה' נתיבות משפט דף רס"ו שהק' על התוס' ריש גיטין בד"ה ואם וכו' שכתב וז"ל אבל בממון טוענים מזוייף לנפרע מיתומי' ומלקוחות דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה שיכול אדם לכתוב שטר מלוה וכו' מיהו מזה אין להוכיח דאפילו לא טעני' להו מזוייף טעני' להו פרוע כיון שהוא עצמו יכול לומר פרוע במגו דמזוייף וכו' דאם כן ק' הא מ"ל אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא תפשוט דע"כ אמרינן מגו דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה שיכול אדם לזייף שטר בתוך זמן ומזוייף לא טענינן ופרוע נמי דהוי מגו במקום חזקה ול"ל דשאני מגו דמזוייף דאין כאן חזקה שהרי כתבו התוס' שם דמיירי בשיש עדים שחייב לו וקבע לו זמן דאל"כ נאמן שפרעו במגו וכו' ולקמן מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה ע"כ נראה מדבריהם דמגו דלא היו דברי' מעולם בכלל הבעיא וה"ה מגו דמזוייף ע"ש ונר' דמדברי התוספ' (עכ"מ) וכן דעת מהרח"ש ח"א סימן א' עיי"ש ומהראד"ב בתשו' סימן נ"ב כתב דחזקה דבעיר מפותה עדיפא מחזקה דאין אדם פורע בתוך זמן תדע שהרי כ' מגדל עוז לקיים דברי הרמב"ם מה תועלת בחזקה זו אם שניהם מודים בבעילה והיא אומרת אנוסה ויש לי צער והוא אומר מפותה ואין לה צער דסמכי' אחזקה דבשדה אנוסה ובעיר מפותה כיון שאין עדים רק שניהם מודים אם כן כשהוא אומר בשדה מפותה אמאי יהא בצער נאמני' במגו דלהד"מ דאף על גב דהוי מגו במקום חזקה קי"ל קולא לנתבע ואין מוציאין ממון מיד המוחזק אע"כ דחזק' דסתם שדה אנוסה עדיפא מחזקת ובחזקה אלימתא לא אמרינן מגו כמ"ש התוס' דכתובות עיי"ש הרי דסביר"ל דמגו דלא הד"מ דהפה שאסר וכו' מ"ל אי אמרינן מנו במקום חזקה או לא ואין מוציאין ממון מיד המוחזק וכן כ' הרמ"ה בפרק השותפין סי' ן' וז"ל ודוקא נמי במלוה בעדים ואצ"ל במלוה בשטר א"נ אף על גב דליכא שטר או עדים והוא דמודו יתמי דאוזפיה לאבוהון ומת בגו זמניה דקבע ליה ולא ידעי אי פרעיה אי לא אבל היכא דליכ' שטר ולא עדים וקטעני יתמי אין יזיף ופרע בגו זמניה כה"ג מ"ל לקמן ולא איפשיטא אי אמרינן במקום חזקה או לא ומספיקא לא מפקי' ממונא וכ"ש מיתמי וכו' עכ"ל הרי דאפילו במגו דלא היו דברים מעולם מספקא ליה ואין מוציאין ממון: