ערך השולחן חושן משפט חלק ב פו

ע"א בהלואה ובזמן אפי' הוא מודה אלא שטען פרעתי נאמן במגו שהיה מכחיש העד וכ"כ בסי' פ"ט גבי שכיר דנשבע ונוטל וכו' בד"א כשיש ב' עדים ששכרו אבל אם לא היו שם ב' עדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכו' משמע בהדיא דלא היו ב' עדים אפי' היה ע"א נאמן במגו דלא שכרתי' וכ"כ הרמב"ם בהדיא בפי"א מה' שכירות דין ו' וכ' המ"מ שכן נר' דא"א דע"א סגי לא היו אומרי' בגמ' שכרו בעדים וכו' ע"ש אלמא אמרי' מגו שהיה מכחיש העד ולישבע ואף שיש לומר דשאני שבועת שכיר דתקנת חכמים היא ובמגו כל דהוא אוקמוה אדיניה כמ"ש הרא"ש בפ' כל הגט והמ"מ שם מ"מ נר' מדנקט הכא שיש עדים בהלואה וכו' משמע דוקא ב' עדים אבל אם היה ע"א נאמן במגו שאין מכחישו וא"ל כיון שטוען פרעתי בתוה"ז נגד חזקה דאין אדם פורע בתו"ז והוי כמכחיש העדים אמרי' מגו דלהד"מ שאינו מכחיש רק ע"א אך ק' דהא דמי לשטר בע"א שפסק הרמב"ם ומרן בסי' נ"א ואם טען הלוה פרעתי ה"ז מחוייב שבועה ואין יכול לישבע ומשלם אבל חם טען לא לויתי נשבע להכחיש את העד ונפטר וכ' הריב"ש סי' שצ"ב דס"ל כיון שאם היו ב' בשטר היו מחיבי' אותו ממון ואינו נאמן לומר פרעתי אף ע"א בשטר מחייבו שבועה וכיון שהוא מודה שלוה ואינו מכחיש תת העד הו"ל כב' בשטר ואינו נאמן לומר פרעתי וכ"כ הרשב"א במיוחסות סי' ץ' ע"ש וה"נ כיון שחם היו ב עדים בהלואה ובזמן, היו מחייבי' אותו ממון ואינו נאמן לומר פרעתי אף ע"א מחייב אותו שבועה וכיון שהודה בהלואה והזמן אינו מכחיש העד אינו נאמן לומר פרעתי אבל הרשב"א בתשו' חלק על הרמב"ם בשטר בע"א דכל מקום שב' מחייבי' אותו ממון בעדותם ממש כגון שהעידו ב' שהלוהו מנה והלה אומר לא הלויתי ה"ז מתחייב ע"פ עדותם וכו' אבל כשהוציא עליו שטר שחתומי' בו ב' עדים והוא אומר שפרע אינו מחוייב לשלם משום עדותם ממש שהרי אין מעידים שלא פרעו והם אינם יודעים אם פרעו אם לא ולא מחמת עדותם אנו מחייבי' עכשיו אלא משום חזקה דשטרך בידי מ"ב וכו' ע"ש וה"נ אם היו ב' עדים בהלואה ובזמן והוא אומר שפרע לח מחמת עדותם אנו מחייבי' אותו אלא משום חזקה דאין אדם פורע בתו"ז א"כ אם היה ע"א נאמן לומר פרעתי ולכאו' נר' דגם שחולקי' בשטר בע"א דנאמן לומר פרעתי היינו מטעם כיון שאין בו רק ע"א לא חשש להניחו בידו וליכא חזקה דשטרך בידי מ"ב אבל הכא דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז אינו נאמן לומר פרעתי אלא במגו שהיה מכחיש העד וכ' התוס' בבתרא דל"ד גבי נסכא דר"א בד"ה הוי וכו' וא"ת ולהימניה בשבועה במאי דאמר דידי חטפי במגו דא"ב אמר לא חטפי וכו' ואור"י דודאי אם לא העד מחייבו שבועה היה נאמ' במגו וכו' אבל השתא דמחייבו שבועה לא מהימן בשבועה ע"י מגו שהיה יכול להעיז פניו ולישבע בדבר שהעד מכחישו אבל ק' וכו' לכן נר' כמ"ש ריב"ם דודאי הוי מגו וכו' ור"א סבר אע"ג דאית ליה מגו כיון דאיכא ע"א המחייבו שבועה מ"ה כן הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ואין מועיל לו מגו ליפטר וכו' עכ"ל וא"כ לדעת ר"י דלא אמרי' מגו בטענה שהעד מכחישו ומחייבו, שבועה, ה"נ כיון דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז ואינו נאמן לומ' פרעתי אלא במגו דלהד"מ אם היה ע"א לא אמרי' מגו מטענה שהעד מכחישו ומחייבו שבועה אבל לריב"ם דהוי מגו אלא אפי' איכא מגו כיון דע"א מחייבו כן הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ולא יועיל מגו ליפטר הכא

ל"ב שאם אין עדים נאמן וכו' ואם תפס המלוה נר' דאין מוציאין מידו דה"נ מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה ותפיסתו תפיסה כמ"ש הש"ך ס"ק י"ט ע"ש וא"ל דהכא ודאי אמרי' מגו במקום חזקה כיון דליכא עדים והפה שאס' הוא הפה שהתיר ואפ' תפס מוציאי' מידו דלא מ"ל אלא לאח"ז והתוס' שכ' וז"ל דהל"ה נאמנים שפרעו בתו"ז במגו וכו' ולקמן מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה וכו' אפ' דר"ל דמיירי בדליכא עדים ואפ"ה אינו נאמן מאי מ"ל דהא אפי' ליכא עדים דהוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר לא אמרינן מגו כ"ש לאח"ז אלא ודאי דמיירי כשיש עדים אבל כשאין עדים פשיטא דאמרי' מגו במקום חזקה והיינו דל"מ לן אלא לאח"ז דליכא הפה וכו' אבל הא ליתא דה"נ תבעו לאח"ז וא"ל פרעתיך בתוה"ז הוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר דאי אמר פרעתיך ושתיק ובעה"ת סוף ש"א הביאו מרן הב"י סי' צ"ז כ' גבי משכון בשעה שהחזיר המלוה ללוה דנאמן הלוה לומר פרעתי' במגו דהחזרתי לך ואם הוא בתו"ז אינו יכול לטעון פרעתי' אע"ג דח"ל מגו ע"ש והק' הפרישה מהכא דנאמן לומ' פרעתי' בתוה"ז במגו דפרעתי' עתה ה"נ אפי' בתוה"ז יהא נאמן לומר פרעתי במגו דהחזרתי לך המשכון ותי' דשאני התם שאם חמר אחה"ז פרעתי' היה נאמן ומשום דשפת יתר דסיים וחמר בתו"ז לא הפסיד זכותו מאחר דיש לו מגו משא"כ כאן דאין נאמן לומ' פרעתי' כיון שהוא בתו"ז א"ל מכח המגו דהחזרתי והו"ל מגו במקום חזקה אבל אכתי ק' דהא לכ"ע אם אין עדים בהלואה או בקביעות הזמן נאמ' לומר פרעתי' במגו דלהד"מ או לא קבעת לי זמן וצ"ל דס"ל וכו' ע"ש הרי דס"ל דלאח"ז דנאמן לומר פרעתי' בתוך הזמן במגו עדיף ממגו דלהד"מ מיהו א"ל דמגו דלהד"מ נמי אלים דהוי כמגו דאי בעי שתיק דהפה שאסר הוא הפה שהתיר שהרי כ' התוס' בפ' האשה שנתארמלה גבי עדים שאמ' כת"י הוא זה אבל אנוסי' היינו וכו' וז"ל וא"ת ולמה נאמנים והא מגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא היו אנוסים וכו' וי"ל כיון דהצריכו חכמים קיום הכא לא חשיב כלל קיום מ"ש כת"י הוא זה כיון דאנהו גופיהו אמרו תכ"ד קטנים או אנוסי' היינו אבל לקמן חשבי' להו כב' עדים כיון דכבר מקויים וכו' ובד"ה אין נאמנים וכו' כ' הכא ל"ל דלהמניה במגו דא"ב אמרו פרוע כיון דמקויים הוי כמגו במקום עדים עכ"ל הרי דבמקויים אינם נאמני' במגו דהוי מגו במקום עדים אבל כשאינו מקויים לא חשיב מגו במקום עדים דכל שלא נתקיים לא חשיב שטר וכ"כ התוס' בקמא ד' ע"ב בד"ה אין וכו' דהא לאו מגו הוא שאין השטר מתקיים אלא ע"פ והפה שאסר הוא הפה שהתיר כדאמרי' בההוא פירקא מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר ל"ל קרא סברא הוא וכבר הוכיח ה' נתיבות משפט ד' קפ"ח דכל טענה נאמנים העדים במגו דמגו דמזוייף כגון יש נאמנות בשטר שנאמנים הם לומר פרוע במגו דמזוייף והסכים שם עם מהר"ם הלוי בתשו' מהרימ"ט ח"א סי' ס"א דמגו דלהד"מ דהפה שאסר וכו' אלים ואפי' להוציא ממון אמרי' מגו דלד"מ עש"ב וכ"כ ד' שכ"א והביא ק' ראיה מדברי, הרמב"ן בחי' בפ' ח"ה גבי אי טעין לפירות ירדתי נאמן וכו' אבל אם אמר לקוחה היא בידי אינו נאמן במגו דלפירות ירדתי דמגו לגרוע לא אמרי' וכו' דהא לא אמר לפירות ירדתי מפני שהוא רוצה לעצמו אף בגוף של קרקע וא"ת והא