ערך השולחן חושן משפט חלק ב פד

דגם בעיסקא לא אמרי' חזקה זו

כ"ה אם היא מלוה בשטר וכו' משמע דבשטר א"ץ קבלת עדות בחיי אביהם דקי"ל דמקיימים השטר שלא בפני בע"ד וה"ה ביתומים קטנים וכ"כ הע"ש בהדיא ע"ש וכ"כ הרמב"ם בפ' י"ד מה' מלוה והסמ"ג עשין צ"ד ומרן סי' ק"י ס"ו קרקע שהיתה בחזקת קטנים וכו' אין מוציאין אותה מידם עד שיגדלו שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל אם הוציא שטר שהיא לקוחה בידו ה"ז מקיים השטר ומוציאין אותה וכו' ע"ש וה"נ מקיימים שטר שהוא בתו"ז להוציא מהיתומים וכ"כ הרמ"ה בפ"ק דבתרא סי' נ' דאי מלוה בעדים היא אע"ג דמת בגו זמניה לא גבי לה מיתמי עד דגדלי דאין מקבלין עדים וכו' ואי מלוה בשטר היא גבי לה אפי' מקטנים דאי משום קבלת עדות שלא בפני בע"ד ליכא וכו' וכיון דקי"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד הו"ל כמאן דאסהידו בהאי מלתא בפני בע"ד וכו' וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ג סי' ד' והובא בב"י בסי' זה ובס"ס רפ"א וז"ל אלא דכל כה"ג דלא הגיע זמן הפירעון בחיי האב מעמידין אפטרופוס וכו' ואי משום אין מקבלין עדים וכו' הא קי"ל מקיימי' את השטר שלא בפני בע"ד וכו' ע"ש ומ"ש הרשב"א ופסקו מרן בסי' ק"ח סי"ו ואפי מתקיים השטר בחותמות ואפי' מפי עדים שאמ' אנו חתמניהו ונקב יש בו מצד פ' אין מקבלין מהם לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דכבר מרן בב"ה דשאני התם דרגלים לדבר וכו' וכ' הש"ך שכן משמע בחי' הרמב"ן בפ"ק דב"ב וז"ל אלא דרבינא כבר דמקיימי' השטר שלא בפני בע"ד ומסקנא דכיון דלא אפקי' חיישי' ולא מזקקי' ליה לקיומי עד דגדלי דשטר ריעא הוא לדידן ולא טרחי' ביה לקיומי עכ"ל לכאו' דהרמב"ן מדמי ליה לשטר ריעא וסובר כדעת הרמ"ה שכ' הטור סי' ס"ג דאפי' אם עידי השטר מעידים שזהו חתימתם אינו מועיל דחיישי' שמא זייף עד שהם סבורים שהיא חתימתם אבל הא ליתא דמדברי הרמב"ן מוכח בהדיא דאם עברו וקיימו השטר גובי' בו שכ' וז"ל ק"ל אם במקויים היכי חיישי' וכו' וסתברא דלא מקויים אלא דרבינא סבר דמקיימי' את השטר שלא בפני בע"ד וכו' ומסקנא כיון דלא אפקיה חיישי' וכו' דכשטרא ריעא הוא לדידן ולא טרחי' ביה לקיומי עכ"ל משמע דאם נתקיים אפי' בעדים אחרים לא חיישי' למזוייף אלא דלכתחילה לא טרחי' לקיומי כיון דאיתרע ולא מדמי' ליה לשטרא ריעא לגמרי דהתם לכ"ע אפי' הוא מקויים אין גובין בו והכא בדיעבד אם נתקיים קורעים השטר אבל הרשב"א שכ' אפי' נתקיים בחותמיו ואפי' עדים שאמרו וכו' משמע דאפי' נתקיים בדין אין דנין ע"פ עדותם דכל קבלת עדות שלא בפני בע"ד דאפי' בדיעבד אין דנים ע"פ וז"ל הנ"י כ' הרשב"א שאע"פ שמקויים בחותמיו ואפי' העדים כיון דזייף וכההיא דאמרי' בפ' ג"פ וכו' אפי' אמרו העדי' אנו חתמינהו ונקב יש בצד פ' אין מקבלין מהם לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וכו' עכ"ל הרי בהדיא דאפי' מקויים כבר חישי' שמא זייף בטוב עד שנר' שהיא חתימתם וס"ל בשטר ריעא כהרמ"ה או דס"ל דאע"ג דשטר ריעא אם העידו עדיו שהם נקבוהו וחתמוהו גובים בו זה גרע טפי דאפי' עידי השטר קיימו אותו חישי' שמא מזוייף בטוב עד שנראה להם שהיא חתימתם וז"ש ואפי' העדים וכו' ר"ל אפי' מקויים מפי העדים עצמם של השטר ומזה מוכח דאע"ג דהרשב"א סבירא ליה דטעמא דמקיימים את השטר שלא בפני בע"ד לפי שלא על מנה שבשטר הם מעדים אלא חתימת העדים אין חי' בין עדים אחרים בין עידי השט' דאף על גב דאם הם עצמם מעידים על חתימתן קי"ל כרבנן דעל מנה שבשטר הם מעידים מקיימים שלא בפני בע"ד משום דס"ס אין מעידין עכשיו על דבר חדש כמ"ש הדרישה בסי' מ"ו ודעת מהרש"ח שם נוטה דלטע' הרשב"א כיון דקיימא לן כרבנן דעל מנה שבשטר הם מעידי' אין מקיימי' בעידי השטר שלא בפני בע"ד וכתבתי שם דברי הרמ"ה דסביר"ל הכי עש"ב וא"כ ה"נ אין מקיימין השיב' מפי עידי השטר עצמם משום דאין מקיימי' שלא בפני בע"ד ואפ' הרשב"א שכתב ואפי' מתקיי' השובר בחותמיו וכו' מדמי ליה לשטר ריעא וסבירא ליה התם דדוקא אם נתקיים מפי עדים אחרים אין גובין בו אבל אם העידו עדים שהם כתבו וחתמו גובי' בו דלא חיישינן שזייף עד שנ"ל שהיא חתימתם והכא נמי אפילו אם נתקיים השובר בחותמיו וכו' ל"מ אם נתקיים מפי עדים אחרים דחיישי' שמא זייף בטוב עד שנ"ל שהיא חתימת העדים אלא אפי' אם נתקיים מפי עדים עצמם דשטר ריעא גובין בו דלא חיישינן לזיוף הכא לא משום דאין מקיימי' שלא בפני בע"ד דקיימא לן כרבנן דעל מנה שבשטר הם מעידים והו"ל כקבלת עדות דאין מקבלין שלא בפניו אבל מדברי הנ"י משמע דמקיימין אפי' על פי העדים עצמם ודוקא הכא משום דחיישינן לזיוף בטוב עד שנ"ל שהיא חתימתם וכבר כתב הכנה"ג בסימן ק"ח הגב"י אות ס"א ובתשו' ח"א סימן נ"ח דף נ"א דהרשב"א שכ' לפי שאין מקבלין עדותם שלא בפני בע"ד לא קאי למ"ש ואפילו נתקיים בחותמיו אלא למ"ש העדים שאמרו אבל הא דאין מקיימי' אותו לאו מה"ט הוא אלא משום דחיישינן לזיוף כמ"ש הנ"י עיין שם באורך ומהר"ם אלשיך סימן קל"ו כתב דסביר"ל אין מקיימי' השטר על הקטן והביאו הכנה"ג בסי' ק"ח ע"ש ומתשו' הרשב"א ח"ג סימן ר' שכתב וז"ל ולא עוד אלא דכל כה"ג דלא הגיע זמן הפירעון בחיי האב מעמידין אפוטרופוס ליתום כדי לפרוע לב"ח וכו' ואי משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד הא קיימא לן מקיימי' את השטר שלא בפני בע"ד וכו' והביאו מרן הב"י סימן זה ובס"ס רפ"א ע"ש נראה לכאורה דסביר"ל דמקיימי' את השטר על הקטן היפך מהרמ"א אבל ראיתי להדרישה בסימן מ"ו שכתב דודאי מקיימי' השטר על הקטן מיהו היינו דוקא לקיימו אבל לא לגבות ממנו מיד ע"י הקיו' דמסתבר לומר דדוקא גדול דידע במילי דאבות אפי' יבא לגבות ממנו על ידי קיום הרי יכול להביא עידי אבותיו לסתור את הדין משא"כ קטן דאינו יכול לחזור ולהביא עידי אבותיו לסתו' את הדין ובזה ל"ק מסי' ע"ח דהתם תו"ז דחזקה שלא נפרע מ"ה נפרעים ממנו דכיון שהוא תוך זמן כגדול דמי וכן כתב הרשב"א בתשו' טעמא דמקיימי' שלא בפני בע"ד משום דלא על מנה שבשטר הם מעידין אלא חתימת העדים הרי דטעמא דכיון שאינו על שחייב לו והבע"ד יכול להביא עדים לסתור את הדין אין קפידא בדבר וממילא ביתום קטן דלא שייך ה"ט אין מקיימין שלא בפניו ע"ש ואם כן מ"ש הרשב"א בתשו' ח"ג דמקיימין השטר על הקטן ה"ד בתוך זמן דנפרעין ממנו אבל בסי' ק"ח לקרוע השטר אין מקיימין השובר כיון דקטן אינו יודע לחקור ולהביא עידי אבותיו אבל מצאתי להרשב"א בתשו' ח"ב סימן קל"ט שכתב באשה שמכרה ירושתה לא' ומתה והניחה בן קטן וז"ל אבל אם שטר המכר מקויי' מוציא הלוקח זה הספרים מיד השליח ואם שטר המכר אינו מקויי' מקיימו ואע"פ שאותו בן היורשה קטן לפי שמקיימין השטר שלא בפני בע"ד וכו' ע"ש הרי בהדיא דס"ל דמקיימין השטר על הקטן ומוציאין ממון ממנו וכן כתב בספר א"ז לקמא דט"ל וז"ל ואף על גב דאמרינן בערכין דכשחייב