ערך השולחן חושן משפט חלק ב פג

ולא כ' נמי בתו"ז ע"ש דהתם קאי אליבא דר"ה בריה דר"י דהוא ס"ל בריש בתרא כאביי ורבא דעביד איניש דפרע בגו זמניה ע"ש וא"כ אינו גובה מהיתומים

כ"ב אפי' קטנים נפרעין מהם בלא שבו' וכו' אבל חרם סתם נר' למעשה שצריך הר' בית דוד סי' כ"ה ע"ש

כ"ג אפי' קטנים נפרעין מהם בלא שבו' וכו' והתוס' בפ"ק דב"ב ד' ה' בד"ה ואפי' וכולי כ' נר' דביתומים גדולים מיירי אבל בקטנים לא גבי אפילו בתו"ז וכו' ואפילו לר"ה בריה דר"י דמפ' טעמא משום צררי וכולי אפילו נתקבלה העדות בחיי האב מצית למימר דחיישי' לצררי אפי' בתוה"ז בקטנים כדאשכחן גבי אלמנה בפ' השולח ע"ש וכה"ג כ' התוס' בכתובות ד' צ"ב בד"ה ראובן וכולי וז"ל ותימא הואיל ולא זקפו ליכא למיחש לצררי אם כן למאן דמפרש טעמא וכו' משום צררי משכחת לה דנזקקין כמו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ולא זקפו עליו במלוה ומת ושלם שמעון המעות ליתומים ואח"ך נמצאת שאינו שלו הרי עכשיו חוזר על היתומים ונזקקין הואי' ולא חיישי' לצררי וא"ל רבי דביתומים גדולים לא חיישי לצררי כה"ג ביתומים קטנים חיישי' לצררי עכ"ל הרי דאע"ג דבנדולי לא חיישי' בקטני' חיישי' טפי וה"נ אז"ל בתו"ז דלא חיישי' לצררי בגדולים אבל בקטנים חיישי' וכן כתב הג"א בשם מהרי"ח עיין שם

כ"ד אינו נאמן וכו' התנה הלוה עם המלוה שיהא נאמן לומר שפרעו אם טען הלוה שפרעו בתו"ז נאמן כמ"ש הטור סימן ע"א בשם בעה"ת והכנה"ג נסתפק לדעת הרא"ש דיכול לומר לאביהם האמנתי ולכם לא האמנתי דאפ' דגם אם טען הלוה עצמו פרעתי תוה"ז אינו נאמן דא"ל במלתא דשכיחא האמנתיך במלת' דלא שכיחא לא האמנתיך ע"ש ולי פשוט דהרא"ש מודה דהלוה עצמו אם טען תוה"ז פרעתי' נאמן וכן משמע בהדיא מדברי מרן בסימן ע"א דין כ"ב ע"ש ושו"ר להר' קול יעקב ד' נ"ח ע"ג ע"ש

כ"ה וגובה בלא שבועה וכולי יש להסתפק אם יש ע"א שפרע לו בתוה"ז אם צריך המלוה שבו' נגד העד דחזקה זו עדיפא דבשטר אינו גובה אלא בשבו' ובהך חזקה גובה בלא שבו' כמ"ש התוס' בריש בתרא ע""ש וא"כ אפ' דאפי' (עכ"מ) וכעין זה מצאתי בס' ארעא דישראל אות כ' שכ' אע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב אם יש ע"א לרוב לתובע הולכין אחר הרוב כמ"ש הרז"ה ברפ"ב דכתובות דאי איכא נמי חזקה הולכין אחר הרוב וה"ה רוב וע"א כמו רובא וחזקה אלא שהביא ראיה דאפי' איכא ע"א אין הולכין אחר הרוב מדתנן אלו נאמנין להעיד בגדלן מה שראו בקטנן וכו' זכור הייתי בפ' שיצאת בהינומ' וראשה פרוע וכו' ואמ' ר"ה בריה דר"י והוא שיש גדול עמו ורוב נשים בתולות נישאות וא"א כיון דאיכא ע"א ורוב נשים בתולות נישאות עדות הקטן למאי בעיא איברא דהרמב"ם ס"ל דר"ה בריה דר"י לא קאי איצאת בהינומא וכולי אבל רוב הפוסקים ס"ל דקאי נמי איצאת בהינומא וכולי וכן כתב מרן בא"ה סימן צ"ו עיין שם וכן י"ל ממתני' דקתני ואם יש עדים שיצאת בהינומ' וראשה פרוע כתובתה מאתים ואי ע"א בהדי רוב מהני ליתני רבותא דאם יש ע"א שיצאת בהינומא וראשה פרו' כתובתה מאתים מה"ט דאיכא נמי רובא דרוב נשים בתולות נישאות אלא ודאי דאין הולכין בממון אחר הרוב אפי' איכ' ע"א ע"ש ואין זה הכרח דבר"פ המוכר פירות פרכי' מינה לרב טעמא דאיכא עדים הא ליכא לא ואמאי הלך אחר רוב הנשים ורוב נשים בתולות נישאות אמר רבינא משו' דא"ל רוב הנישאות בתולות יש להם קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא ע"ש וא"כ אע"ג דאיכא ע"א אין הולכין אחר הרוב דאיתרע אבל רוב גמור אף ע"ג דלא מהני לחודיה מ"מ בצירוף ע"א מהני והתם דאיתר' ליה רובא אם לא היה עדות הקטן אע"ג דאיכא עד א' לא מהני אבל בצירוף עדות הקטן אע"ג דאיתרע רובא מ"מ רוב נשים בתולות נישאות עדיף מרובא דרוב הנישאות בתולות יש להם קול וסגי בגילוי מלתא בעלמא כמ"ש התוס' שם ומ"ש התוס' שם וז"ל לשמואל דלא אזיל בתר רובא א"ש אע"ג דאיכא רוב גמור אכתי צריך לגילוי מלתא ע"ש א"ל דהשתא לא בעי שמואל גדול אחר עמו גבי יצאת בהינומא ברוב גמור דא"כ ל"ל עדות הקטן אלא בעדות הקטן סגי כיון דרוב גמור הוא בגילוי מלתא סגי אבל למסקנא גם לשמואל מוקי למתני' באין לה קול דאיתרע רובא ואפ"ה חשיב גילוי מלתא ומהני בצירוף עדות הקטן וגדול שעמו

כ"ו אינו נאמן דחזקה אין אדם וכו' אם יש ב' כתי עדים שפרעו וב' עדים מכחישי' אותם נר' דנאמן המלוה שלא פרעו מכח חזקה וכה"ג כ' מהראנ"ח ח"ב סי' מ' במגו במקום עדים דאם יש ב' כתי עדים המכחישי' זא"ז אמרי' אוקי תרי בהדי תרי ונאמן המלוה בטענת המגו וכן הוכחתי בסי' פ"ב בדיני מגו ע"ש וה"נ אוקי תרי בהדי תרי ונאמן המלוה שלא פרעו מכח חזקה דאין אדם פורע בתו"ז דלא גרע מגו דמ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא אלא דקיימא לן קולא לנתבע שלא להוציא מהלוה אבל גבי מלוה כיון דאמרינן מגו אפילו במקום דעדים מכחישים אותו ה"ז דאמרינן חזקה במקום עדים כיון שעדים אחרים מסייעי' לחזקה וכבר כתבתי בסי' ע"א גדולה מזו דאם השטר ביד המלוה ויש ב' כתי עדים מכחישים בפירעון נאמן המלוה מכח חזקה דשטרך בידי מ"ב ע"ש וכ"ש חזקה זו דאין אדם פורע בתו"ז דאלימא מחזקה דשטרך בידי מ"ב דבשטר צריך לישבע ובחזקה זו א"ץ לישבע כמ"ש התוס' בפ"ק דב"ב ע"ש כ"ז כ' מהריב"ל ח"א סי' ט' דבשותפות לזמן ומת ראובן קודם תשלום הזמן טועני' ליתמי דילמא נחלק השותפות דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז משום דהלואי שיפרע אדם בזמנו אבל לחלק השותפות תו"ז דבר מצוי הוא וכו' ובדברי הטור ומרן סי' ק"א גבי שטר כיס מוכח בהדיא דבתוה"ז אין טועני' ליורשים החזרתי וז"ל הרמ"ה בפ' המוכר את הבית סי' ע"ז ואע"ג דבין הכי ובין הכי נשבע וגובה מחצה משום חששא דפירעון נ"מ דאי איתברר שלא פרע כגון דמת בגו זמניה א"נ דאודי מגו מרעיה דלא פרע וכו' א"נ היכא דהימניה כל היכא דאמר דלא פרעיה דכה"ג לא מהני' ליה ללוה מגו ליהמניה דפרע וכיון דאיהו לא מהימן ליתמי לא טעני' ולאונסי' לא חיישי' וכו' עכ"ל הרי מבואר דבתוה"ז אפי' הוא עצמו אינו נאמן לומר החזרתי ולכך אין טוענים ליורשים וה' כה"ג הגב"י אות ג' נסתפק בדעת מהריב"ל אם אמרי' בעיסק' חזקה וכ' דעתו נוטה דלא אמר ה' אלא בשותף כיון דיש לו חלק בקנין ליכא חזקא דדילמא בשביל קטטא וכו' אבל בשמתעסק שאין לו קרן אלא חלק בריוח לבד חזקה דסובל כל מה שעושה לו בעל הקרן בשביל הנאת הריוח ע"ש וא"כ א"ש דס"ל בעיסקא כמבואר בדברי הרמ"ה והטור אפ' דמודו בשותפים אבל מהר"ץ אשכנזי סי' ד' כ' דלא אמרי' חזקה דוקא ומהריב"ל שכ' טעמא דקטטא לרוחא דמלתא נקטיה ע"ש נר' דס"ל