ערך השולחן חושן משפט חלק ב פב

רוב הפוסקים דאפילו מיתומים גובה מהם בלא שבועה מכח חזקה דאין אדם פורע בתו"ז ונר' דמשום דחזקה גדולה היא כמבואר בתשו' הרש"בא ח"ג סי' ש"ך שכתבתי לעיל והתוס' בפ' המפקיד בד"ה ודילמא וכו' כ' וז"ל וא"ת הא דתנן בפ' כל הגט המביא גט ממ"ה והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים וכו' וי"ל דגבי דוקא וכו' אבל הכא אדרבא החמירו בנכסי יתומים וכו' וכבר כ' ה' תה"ד סי' שמ"ט דלאו דוקא גבי גט היקלו משום עיגונא דכל דליכא סברא לא להקל ולא להחמיר דודאי מוקמי' לה בחזקת קיימת ודוקא גבי יתומים החמירו כמ"ש התוס' בפ' כל הגט ע"ש וכ"כ בס' א"ז למציעא בשם תוס' שאנץ וז"ל ונ"ל דאע"ג דבעלמא מוקמי' גברא בחזקת שהוא קיים שא"ה דחשו חכמים לתקנת היתומים טפי וכו' אלמא במקום חזקה חשו לתקנת יתומים קטנים וכה"ג כ' התוס' בכתובות ד' צ"ב בד"ה ראובן וכו' דביתומים קטנים חיישי' טפי ע"ש וא"כ הכא דנפרעים אפי' מיתומים קטנים בכח חזקה דאין אדם פורע בתו"ז צ"ל דחזקה גדולה היא וכן התוס' בפ' האשה שלום בד"ה או"ד וכו' שאין הוה כלל שהוא פורע בתו"ז ע"ש וא"כ ודאי דחזקה זו עדיפא מחזקת הגוף שהרי כ' התוס' בפ' המדיר דחזקת ממון עדיפא מחזקת הגוף ואלו חזקה זו עדיפא מחזקת ממון דמוציאין ממון מכח חזקה זו

י"ח יש להסתפק בנשבע לפרוע בזמן פ' וטען שפרעתי' בתו"ז החוב משום דחזקה אין אדם נשבע לשקר כמ"ש הטור ומרן סי' פ"א אמר מנה לפ' ונשבע על הודאתו ובא הלה ותבעו והשיב שלא להשביע את עצמי נתכוונתי והשבועה היתה לשקר אין שומעין לו דחזקה דאין אדם נשבע אלא באמת וכ' הש"ך שם סק"ח דאפ' לא היתה השבועה בעדים או עבר הזמן דאיכא מגו אינו נאמן ע"ש א"כ חזקה דאין אדם נשבע לשקר אלימא מחזקה דאין אדם פורע בתו"ז דהא הכא מ"ל מי אמרי' מגו במקום חזקה וקי"ל קולא לנתבע ונאמן לומר פי בתו"ז במגו אבל מכח חזקה דאין אדם נשבע לשקר נאמן אפי' במגו אלמא חזקה זו עדיפא וכה"ג כ' הש"ך בסי' קמ"ו ס"ק כ"ה ע"ש א"כ נר' דנאמן לומר פרעתי' בתו"ז אם יש שבועה דחזקה דאין אדם נשבע לשקר מרעא להך חזקה

וראיתי למהרש"ך ח"ד סי' צ"ו שכ' דאפי' נשבע על החוב לפורעו בזמן פ' וטען שפרעתי בתו"ז אינו נאמן והוי חשוד שעבר על שבועתו ע"ש ואפ' דדוקא בשבועה דלעבר אמרי' חזקה דאין אדם נשבע על שקר אבל בשבועה דלהבא לא וכה"ג מחלקו' בסו' ל"ד דעובר על השבועה דלהבא לא נפסל לעדות ולשבועה משום דבשעת שבועה לא יצא מפיו שבועה לשקר שאון בדעתו לקיים שבועתו ע"ש וגם למ"ד דבשבועה דלהבא נמי נפסל משום דס"ס הרי עבר על שבועתו אבל לענין זה אפשר דלא אמרי' חזקה אין אדם נשבע על שקר מיהו מדבר מהרימ"ט ח"מ סי' ס"ה מבואר דאפי' בשבועה דלהבא אמרי' חזקה אין אדם נשבע לשקר ובודאי לא יחזור וה' דבר משה ח"ב סי' יו"ד הכריח דבסי' פ"א מיירי דוקא תו"ז דליכא מגו דפרעתי' שהרי כ' בעה"ת סוף שמ"ב כיון דאמר זה בשבועה הו"ל כאילו נטל לאותן לאותם עדים קנין על כך וכו' ובשכ"ח כ' אם המחהו בפני עדים או שקנו ממנו בפני עדים וחזר ואמר טעיתי אינו נאמן וכן אם קבע זמן לפורעו וא"ל בתוה"ז ההמחאה בטעות היתה נאמן אבל אם המחהו שלא בעדים נאמן במגו דלהד"מ וכן אח"ז נאמן במגו דפרעתי ע"ש הרי דאפי' בקין או בשטר נאמן במגו וה"נ (עכ"מ)

י"ט אפי' מיתומים קטנים וכו' ראובן שמת והניח יתומים קטנים ויש עליו חובות בשטרות ושעבד להם מטלטלי אג"מ ואחר שלוה מן האחרון לא קנה מטלטלי ונמצא שלא נשתעבדו הנכסי' אלא לראשון אלא שהוא הגיע זמנו ליפרע ואין נפרעי' מנכסי' יתומים עד שיגדלו והשטר אחרון לא הגיע זמנו ליפרע וכולי תשו' נכסים אלו נשתעבדו למי שקדם שטרו ולא לאחרון כיון שלא קנה נכסים אחר שלוה ממנו ומ"ש אין נפרעי' מנכסי יתומים עד שיגדלו ה"ד לתועלת היתומים שמא יביאו ראיה אבל לא להפסיד את המלוה אשר קדם שטרו לזכות את האחרון שלא נשתעבדו לו הנכסים לכן שורת הדין שרואין כמה הוא חוב הא' ומניחים אותו בב"ד והשאר נותנים אותו לב"ח המאוח' וכשיגדלו היתומים אם מצאו ראיה שפרע אביהם נותני' אותו לב"ח המאוחר חובו ואם לא ימצאו ראיה נותני' אותו לב"ח הקדום שנשתעבדו לו וכו' הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' ע"ט ע"ש

ך' אפי' מיתומים קטנים וכולי הרא"ש כ' בשם הר"י דאע"ג דלא חיישי' לפירעון בגו זמניה לצררי חיישי' דמשכון עביד איניש דמתפיס בתוה"ז ואף בשעת הלואה ולהכי לא פי' טעמא דאין נזקקין משום פירעון אלא משום צררי לאשמועי' דאף בתוה"ז אין נפרעי' וכו' וק' דהא רב הונא בריה דר"י דפי' טעמא דאין נזקקין משום צררי הוא ס"ל כאביי ורבא דעביד איניש דפרע בגו זמניה וא"כ אכתי ק' אמאי לא פי' טעמא דאין נזקקין משום פירעון ונר' דס"ל דגם לאביי ורבא מלתא דלא שכיחא היא לפרוע בתוה"ז ולא טעני' ליורשים טענה דלא שכיחא אבל ראיתי בס' א"ז לבתרא ד' ל' שכ' הרשב"א וז"ל ותמה ע"ע היאך נעשה לרבא טועה בדבר שהכל יודעי' דטעני' ליורש ומלוה ע"פ אפילו לא עבר זמנה לדברי רבא אינו גובה מיורשים וכולי ע"ש הרי דס"ל דלרבא דאדם פורע בתוה"ז ה"נ טעני' ליורש וכ"כ הרמ"ה בפ' ג"פ סו' קל"ג ע"ש ונר' דהרמ"ה ס"ל דטועני' ליורשים כל מה שאביהם יכול לטעון אפילו טענה דלא שכיחא דדוקא נאנסו לא טעני' מטעם אחר שכ' בפ' המוכר את הבית ע"ש וכן דעת הרשב"א בתשו' שהביא מהרשד"ם סי' ע"ז ע"ש וא"כ לפרוע בתו"ז אע"ג דלא שכיחא טעני' ליורשים אבל הר"י אפ' דס"ל כדעת התוס' והרא"ש דלא טעני' ליורשים טענה דלא שכיחא וכן ראיתי בס' א"ז בפרק הכותב שכן דעת תר"י בשם רבם ע"ש והב"ח כ' דרשב"ם בפ' חזקת דף ל"ג בד"ה ולכי גדלי וכולי ס"ל דאפי' מת בתוה"ז לא גבי מקטנים בלא שבו' ותמה הכנה"ג בתשו' סי' ע"ד מנ"ל דמיירי דמת בתוה"ז ולא במת לאח"ז אי משום דלאח"ז אינו נוטל בשבועה אפ' דלא פי' כן רשב"ם אלא לדברי אביי דס"ל דלא אמרי' חזקה דפרע בנו זמניה ואביי הוא דאמר התם ולכי גדלי וכו' ע"ש ולכאור' לאביי תוה"ז דינו כלאחז"ז דאינו גובה מלוה ע"פ אפי' בשבועה וע"ש בחי' הרמב"ן ובש"מ אבל לפי מ"ש ניחא דאפילו לאביי דלא אמרי' חזקה דלא פרע בגו זמניה מ"מ מלתא דלא שכיחא היא ולא טעני' ליורשים מלתא דלא שכיחא אבל לענין שבועה בקל רמיא שבועה אפי' בטענה דלא שכיחא ולכך אינו גובה בלא שבועה וכה"ג כתב הרא"ש בריש בתרא שם

כ"א אפי' קטנים נפרעין בלא שבו' וכולי כ' הר' בית דוד סימן כ"ה מדכת' רשב"ם דף קע"ד וז"ל ואע"ג דקי"ל לקמן בג"פ מלוה ע"פ גובה מיורשי' ה"מ כגון דשמתו' ומת בשמתיה א"נ בחייב מודה