ערך השולחן חושן משפט חלק ב עט

הואי וכו' עכ"ל מבואר דס"ל דגם בד"ן לא אזלי' בתר רובא אלא ודאי וא"כ א"ל דילפי' ד"מ מד"ן ולא אמר דאין הולכים בממון אחר הרוב אלא דוקא התם דס' חייב כלל דבד"נ גופיהו לא אזלי' בתר רובא לחייב שהוא זכאי ובזה ניחא מ"ש התוס' ביומא ד' פ"ה בד"ה לצרי' וכו' תימא דהול"ל כולהו לניזק אם רוב ישראל דנגחי תורא דידן לתורא דידהו וכו' ע"ש וק' דהא קי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ומוהר"י ן' חביב נדחק דאליבא דרב דסבר הולכין בממון אחר הרוב ע"ש והרשב"א בתשו' ח"ג סימן שמ"ח דשאל על הירושלמי שאמר נהרג מטבריא לציפורי חזקה ישראל וז"ל הא מספ"ל דאפ' דאיתא להא דירושלמי משום דבאיסור הולכין אחר הרוב ושמא אף בד"נ כן ועוד מדאמרי' (עכ"מ ושאר הדף קרוע ואח"ך מצאתי דף א' והוא תשלומין להא דלעיל וזה נוסחו) ועדים זוממין וליחוש דילמא טריפה הוה אלמא בד"ן אזלי' בתר רובא ובר"פ בן סו"מ חי' הכי מדתנן א' אומר בשנים בחדש וא' אומר בג' בחדש עדותן קיימת שזה יודע בעיבורו של חדש וזה אינו יודע ואמאי ונימא בדוקא קאמרי ונמצא מכחישי' זא"ז אלא ש"מ דאזלי' בתר רובא דרוב אינשי טעו בעיבורא דירחא ע"ש ק' תימא על הרשב"א דלא דייק מגמרין הכי וכן ק' על התוס' בר"פ הנשרפין שכ' דבספק אם הרג כלל לא אזלי' בתר רובא הרי התם ספק אם הרג כלל דעדים מכחישי' אהדדי ואפ"ה אזלי' בתר רובא וי"ל דהתם לקיים עדות העדים אזלי' בתר רובא שלא לפסול אותם ומה"ט בד"מ נמי אזלי' בתר רובא דאינשי דטעו בעיבורא דירחא כמ"ש הטור בסי' ל' בשם הרמ"ה ע"ש וכה"ג כ' הריב"ש סי' קצ"ג וז"ל כדאמרי' בפ"ק דפסחי' לאביי דס"ל דלר"מ אין אדם טועה ולא כלום המעשה היה בי' וכו' ואפי' לרבא לא פליג בה"ט אלא דמשום דבד"ן לא לכווני סהדותייהו בהכי למקטל גברא משו' דכתי' ושפטו העדה והצילו העדה אבל בד"מ אפי' וכו' נימא בהכי דהכי הוה עובדא והאי קאמר בסוף והאי קאמר בתחלה כדי לכוון עדותם עש"ב הרי דס"ל דאפילו למ"ד דבד"נ לא אמרי' הכי למקטל גברא משום דכתיב והצילו העדה בד"מ אמרי' הכי כדי לכוין עדותם

וראיתי למהרימ"ט חא"ה סי' כ"ז שכ' דהא דאמרי' רוב' וחזקה רובא עדיף ה"ד שלא מכח סברא ולא מכח רובא אלא דאמרי' העמד דבר על חזקתו כגון העמד טמא על חזקתו אבל חזקה דאין אדם פורע בתו"ז באה מכח סברא דאנן סהדי שלא פרע דהלואי שאדם יפרע בזמנו ועדיפא מרובא ע"ש וה' הלכות יו"ט ד' ל"ו וד' נ"ב הביא לו ראיה ע"ש וכה"ג אמרינן בפ"ק דפסחים ואין ספק מוציא מידי ודאי והתניא חבר שמת והניח מגורה מליאה פירות אפי' הם בני יומן הוי הן בחזקת מתוקני' והא הכא דודאי טביל הני פירי וספק מעושרים וכו' ופיר"שי משום דרוב חברים מעשרין הם מיד קודם שיניחנה מתחת ידו ומשני התם ודאי מעשרים דאר"ח חוזאה חזקה על חבר שאין מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ופיר"שי לאו משום דהולכים אחר הרוב אלא חזקה וכו' ע"ש הרי דחזקה עדיפא מרובא וא"כ א"ל אע"ג דאין הולכי' בממון אחר הרוב מ"מ חזקה זו דעדיפא מרובא עדיפא מחזקת ממון דהממעה וכ"כ מהר"אי בפסקים וכתבו בסי' רכ"ט דאזלי' בתר רובא דרובא דממון ע"ש וכן ראיתי בשיט' קידושין בפ' האומר שכ' וז"ל וק"ל הא דמ"ל בפ"ק דב"ב ד' ה' וכו' ולא פשטא ממחלוקת ר' ור"ן וכו' י"ל ההיא חזקה מעליא היא טפי שהיא חזקה דכולי עלמא לא עביד דפרע בגו זמניה ואינו על אדם זה בלבד הילכך לא אתי מ"ל לשקר ועקר לה לההיא חזקה וכו' עכ"ל הרי שחי' בין חזקה שעל אדם זה בלבד לחזקה דכ"ע לא פרעי בגו זמניהו דחזקה מעליא היא מיהו אכתי ק' בשטר דאמרי' זייר ליה אפשיטי דספרא וגרע מעדים וחזקה דצריך שבועה כמ"ש התוס' שם וכן במגו נגד השטר כדאמרי' בפ' המוכר את הבית במפקיד בשטר דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וכ' רשב"ם שם אבל מלוה בשטר אינו נאמן לומר פרעתי דא"ל אידך שטרך בידי מ"ב דגבי לוה ליכא מגו דאפי' נאנסו צריך לשלם ע"ש אלמא בשט"ח נמי אי איכא מגו נאמן ולמאי דס"ד התם דאין הנפקד נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כ' התוס' שם דאפי' למ"ד מודה בשטר שכ' צריך לקיימו ונאמן לומר פרעתי במגו ולא אמרי' שטרך בידי מ"ב משום דזמנין אפשיטי דספרא זייר ע"ש וא"כ גרע מעדים דלא אמרי' מגו במקום עדים ומחזקה דמ"ל אי אמרי' מגו וא"כ אמאי מוציאין ממון בשטר מכח טענת שטר' בידי מ"ב אע"ג דהרוב אין פורעין ומניחין השטר ביד המלוה כיון דזמנין זייר ליה אפשיטי דספרא והלוה טוען בריא פרעתי לכ"ע אין הולכין בממון אחר הרוב דהך חזקה נמי דאין אדם פורע ומניח השטר אע"ג דגרע מעדים דמיעוטא דמיעוטא הוא עדיף מרובא דמיעוטא דמיעוטא הוא דפורעין ומניחין השטר אפשיטי דספרא וכן חזקה דאין אדם פורע בתוך זמן אע"ג דלא חשיב כעדים דהא מגו במקום עדים לא אמרי' ומגו במקום חזקה מ"ל וקי"ל קולא לנתבע מ"מ עדיף מרוב ואזלי' בתר רובא דרובא דממון אבל ראיתי להמב"יט ח"א סי' מ"ג שכ' גבי עסקא וז"ל נר' דיכול לומר שלא נתן מה שנתן בשביל ריוח מפני שלא היה ריוח בעיסקא במגו שיכול לומר השתא פרעתי אע"ג דאם לא הוי משום ריוח הוי קרן וחזקה אין אדם פורע בתו"ז הך חזקה היינו כשהמלוה כופר שלא פרע אבל היכא דליכא הכחשה ביניהם במה שפרע אלא שהלוה מחזיק אותו בקרן ומלוה בריוח מהימן בשבועה כיון דאיכא מגו דהך חזקה לאו חזקה אלימתא היא דהא איכא רבוותא דסברי דלא אמרי' דגוב' מן היתומים בתו"ז אלא בגדולים אבל קטנים לא ואפי' בשבו' דשמא אתפשיה צררי כמ"ש המ"מ בפ"יד מה' מלוה וכן שאבד והעדים קיימים שקנה מידו לזמן נאמן לומר פרעתי תו"ז וכו' עכ"ל הרי דס"ל דהך חזקה גרועה היא הפך בנו מהרי"מט וכן ראיתי לה' גופי הלכות סי' רמ"ב וסי' שפ"א שכ' דחזקה זו לאו חזקה אלימתא דכמה אינשי דפרעי גו זמנייהו והראיה דרבא סבר הכי ולא יהא אלא מיעוט אינשי הא איתרע פורתא דחזקה ע"ש ועי' במהרש"דם סי' ס"ו ומצאתי להרשב"א בתשו' ח"ג סי' ש"ך שכ' וז"ל ראובן לוה משמעון מנה בשטר ובשבועה לפרוע לו לששה חדשים וחזר ולוה ממנו בשטר שלא בשבועה כל זמן שירצה ומתוך זמן השטר הא' פרע סתם מנה א' ועכשיו אחר עבור ששה חדשים תבעו שמעון בשטר השבועה והשיב ראובן דאותו מנה שפרע מחמת אותו מנה שלוה בשבוע ואע"פי שפרעו בת"ז וכו' תשובה הדין עם שמעון התובע דכל שפרע סתם לא על אותו שלא הגיע זמנו פרע דלא עביד איניש דפרע גו זמניה וחזקה זו חזקה גדולה היא עד שאנו סומכין עליה אף ליפרע מן היתומים קטנים וכו' עש"ב הרי דאפי' במקום שבועה דאיכא נמי חזקה ואין אדם עובר על שבועתו אמרי' חזקה אין אדם פורע בתו"ז דחזקה גדולה היא

ד' כתב מהר"י ן' מיגש הובא בש"מ לכתובות על ד' י"ט גבי האומר שטר אמנה וכו' דאם אמר פרוע הוא נאמן במגו דא"ב מחיל ליה וה"ד לאח"ז אבל אם זמן השטר עדיין כיון דקיי"ל חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמניה לא מהימני' ליה עי"ש ודבריו תמוהים דמגו במקום חזקה בעיא ולא איפשיטא הוא וקיימא לן