ערך השולחן חושן משפט חלק ב עח

דהא קיימא לן כשמואל בריש פרק המוכר פירות דאין הולכין בממון אחר הרוב וכתבו התוספ' שם בדבור המתחיל וליחזי וכו' בשם ר"ת דאפי' לרב אין הולכין בממון אחר הרוב אם הוא טוען בריא וכן כ' מהר"י ן' מיגש שם וכן קיימא לן כת"ק דברייתא דשור שהיה רועה וכו' דאין הולכין בתר חזקה ואם כן הכא אמאי מוציאין ממון על ידי חזקה דאין אדם פורע בתוך זמן אפילו הלה טוען בריא שפרעו וכה"ג כתב הרמב"ן במלחמות בפ' האשה שנתארמלה גבי הא דאמרינן אי עירעור דגזלנותא תרי ותרי וכו' וזה לשונו דאף על גב דאיכא לאוקמי אחזקה חזקה דממונא עדיפא א"נ שקולים נינהו לא עבדי' עובד' לאפוקי ממונא מחזקת מריה ואיך תעלה ע"ד דמשו' חזק' בעלמא מפקינן ממונא והלא אף בתר רובא לא אזלינן בממון וכ"ש בתר חזקה והכי מוכח בפרק המוכר פירות וכו' עיין שם וכן כתב בספר הזכות סימן ס"ב עיין שם והתוס' בסהנדרין דף ג' ע"ב בד"ה ד"מ וכו' כתב וז"ל תימא דבריש המוכר פירות אמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לא נילף בק"ו מד"ן כדאמר הכא וא"ל דד"נ גופיהו לא אזלינן בתר רובא ברובא דליתיה קמן דהא בריש פרק בן סורר ומורה משמע דבכל דוכתא אזלי' בתר רובא כד"ן כגון רוב נשים לט' ילדן ורובא דאינשי דטעו בעיבורא דירחא וצ"ל דרובא להדיא זבני לא חשיב כי הנך רובא הילכך לא סמכינן אהך רובא בד"מ עכ"ל וכתב הרב תה"ד סימן שמ"ט דהא דקיימ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב היכא דאיכא חזקת ממון נגד הרוב אף על גב דבשאר דוכתי אמרינן רובא וחזקה רובא עדיף שאני חזקת ממון דאית בה טעמא דהממע"ה עיין שם ואם כן גם בממון הולכין אחר הרוב אחר רוב גמור בק"ו מד"ן ולא אמר שמואל אלא ברוב שאינו חשוב וה"נ דרו' בני אדם אין פורעי' בתוך זמן רוב גמור הוא ואפשר דאביי ורבא דאמרי תרוייהו דעביד איניש דפרע בגו זימניה מודו דרובא לא פרעי גו זימניהו אלא דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב דאינו רוב גמור והלה טוען בריא ור"ל סבירא ליה דרוב גמור הוא אבל התוספו' בר"פ המניח תי' בע"א ומשמע דאין הולכין בממון אחר הרוב אפילו ברוב גמור ודוקא גבי דייני' ילפינן בק"ו ע"ש

ונראה דהכא כיון דבריא בחיובא וס' בפירעון חשיב המלוה כמוחזק כדקי"ל באומר לחבירו איני יודע אם הלויתני דפטור והאומר לחבירו הלויתני וא"י אם פרעתי' חייב וכ' ה' פמ"א ח"ב סי' כ' בשם הר"ח חיון דבספיקא דדינא כשיש ס' על החיוב הלוה הוא המוחזק והמלוה מוציא אבל כשהמלוה הוציא שטר מקויים והלוה מודה בו אלא שטוען פרעתי ומוציא שובר על הלוה להביא ראיה שפרעו לקיים שוברו ע"ש וכ"כ הכנה"ג בתשו' סי' ח"ן ד' ע"ט הטעם דבאומר א"י אם הלויתני פטור כיון שאינו מודה על ההלואה הוי מוחזק בשלו אבל באומר הלויתני וא"י אם פרעתי' כיון שהוא מודה על ההלואה חשיב המלוה כמוחזק וכאלו בא זה להוציא ממנו ע"ש וכן ראיתי להרשב"א בחי' לגיטין בפ' הזורק ד' ע"ח שכ' וז"ל הק' הר"א א"כ הא דקתני נמי לענין החוב מע"מ יחלוקו היינו נמי בב' כתי עדים אמאי יחלוקו אדרבה הול"ל אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונ' ובחזקת מריה ותי' דהכא לתרויהו אית להו חזקה למלוה א"ל אוקי אחזקתיה שהיה מחוייב לו הלוה קודם שנולד הספק ללוה א"ל חזקה דא"ל אוקי ממונא בחזקת מריה הילכך יחלו' וא"ת אדרבה הו"ל כהלויתני וא"י אם פרעתי' או לא דקי"ל דחייב י"ל דש"ה דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל וכו' ע"ש הרי דהלויתני וא"י אם פרעתי' כיון דליכא רגלים לדבר שפרעו א"ל למלוה אוקי אחזקתיה שהיה חייב לו הלוה וא"כ הא דאין הולכין בממון אחר הרוב ה"ד בס' בחיוב משום דאיכא חזקת ממון נגד אותו רוב אבל בס' בפירעון אדרבה המלוה חשיב כבמוחזק ואפי' בדליכא רגלים לדבר דלא הוי כהלויתני וא"י אם פרעתי' כיון דליכא חזקה לזה וחזקה לזה פשיטא דאזלי' בתר רובא וחזקה דלא אמרי' אין הולכין בממון אחר הרוב אלא בדאיכא חזקה נגד הרוב וא"כ שפיר אמרי' חזקה אין אדם פורע בתו"ז משום דהמלוה הוי כבמוחזק

אבל ק' מדאמרי' בפ"ב דכתובו' בעדים שאמ' קטנים היינו דאין נאמנים משום דחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ואפי' רבנן לא פליגי חלא משום מגו דא"ב אמר מזוייף וכ"כ הרשב"א דעדים שאמרו שהלוה היה קטן באותה שעה אין נאמני' ופסקו מור"ם בסי' מ"ו סל"ח ע"ש וכן באשה שאמרה לבעלה גרשתני דאמרי' חזקה דאין אשה מעיזה פני' בפני בעלה סובר הרמב"ם דנאמנת אפילו לגבות כתובתה כמבוא' בא"ה סי' י"ז ע"ש וכ"כ בעה"ת והטור ומרן בסימן פ"א שכ"ח מנה לפ' בידי וקפץ ונשבע על הודאתו בפני עדים ובא המלוה ותבעו וטען שלא להשביע את עצמו כיון דנשבע לשקר אין שומעי' לו וכן אם טען שכחתי כשנשבעתי אין שומעי' לו דחזקה אין אדם נשבע לשקר אלא באמת ע"ש הרי בכל הני החזקו' מוציאי' ממון מחזקתו אפי' היה הספק בחיוב וכבר ראיתי למהריק"ו שרש ע"ב וז"ל על אשר כתבת דהסברא נכונה דיש לנו חזקה אוקי ממונא בחזקת מריה נגד חזקה דרב המנונא ידוע כי כמה חזקות יש בתלמוד אשר מחמת' מוציאי' ממון כגון חזקה דר"ל פ"ק דב"ב וחזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול בפ"ב דכתובו' וכהנה רבות ולא החזקה דאוקי ממונא בחזקת מריה תעמוד מנגד והטעם נכון למבין כי א"ל אוקי ממונא בחזקת מריה אלא כנגד חזקה דאתי ממילא כגון חזקת הגוף אבל היכא דחזקה באה מחמת טעם כגון דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז או חזקה דאין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקה דפ' המדיר פשיטא דאין חזקת ממון עומדת כנגדה שהרי בהיות חזקה ההיא אמתית אין חזקת ממון כלום דא"כ הוא דלא פרעו שהרי בתו"ז היא נמצא זה מחזיק בממון שלא כדין כלום אבל במקום חזקת הגוף פשיטא דחזקת ממון מהניא כנגד חזקת הגוף כגון אוקי בחזקת בתולה שהרי נולדה בתולה ואע"ג דבעולה לפנינו אין אלא מטעם דאין לנו לבדות הנולד והשתנות משעת ראותנו אותו וכולי ומשום כך דין הוא דא"ל אוקי ממונא בחזקת מריה כנגדה דג"כ אין לנו לבדות ההשתנות ממון מיד בעליו כי אם כאשר יוכרח אבל כנגד חזקות התלויות בסברא דקי"ל לרבנן דהכי הוא פשיטא דלא תעמוד חזקת ממונא כדפי' וראיה יש מפ' המדיר עכ"ל הרי שכ' דלא אמרי' אוקי ממונא בחזקת מריה אלא כנגד חזקת הגוף שהיא עשויה להשתנות אבל כל חזקה התלויה בסברא וקי"ל לרבנן הכי הא עדיפא מחזקת ממון ולהכי אמרי' חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ומוציאי' ממון וכן אמרי' חזקה אין אדם פורע ומניח השטר ביד חבירו ומוציאי' ממון

וראיתי להתוס' בפ' הנשרפין גבי הנסקלין בנשרפין כ' וז"ל שאל הריב"ם את ר"ת אמאי קאמר ר"ש ידונו בסקילה שהשריפה חמורה ניזיל בתר רובא להחמיר בד"נ כדאיתא בפ"ק דחולין ותי' דלא אזלי' בתר רובא לחייב אותו שהוא זכאי מכל וכל שלא הרג כלל ול"ד לאותן שהרגו ודאי אלא דלא ידעי' אי טריפה הואי אי שלם