ערך השולחן חושן משפט חלק ב עב

שחבירו קדשה ולא הוא קדשה ע"ש וה"נ היו ב' תובעי' עדיף מא' תובע מכל מקום הא קיימא לן כר' אסי דגם בא' תובע דנאמן אפי' לכנוס משום דלא חציף לו' שהוא קדשה דמירתת שמא מכחישו האב ויאמר ידענא דלאו את יהבת לי קידושין והכא נמי לא חציף דמירתת שמא הלוה מכחישו איברא דבירושלמי שם הביאו הרשב"א והמ"מ בפרק ט' מהלכות אישות אלא אין למידים ממנו לדבר אחר א' משדותי מכרתי וא"י למי מכרתי בא א' ואמר אני לקחתיה אינו נאמן עיין שם ולכאורה נראה דהכא נמי באומר לויתי ואיני יודע ממי לויתי ובא אחד ואמר אני הלויתיך אינו נאמן ודוקא בב' תובעים אותו חייב משום דכיון דאיכא אחר בהדיה מירתת וה"נ במכר שדה אם היו ב' תובעים אותו והוא אומר מכרתי לאחד מכם וא"י איזה מכם חייב אבל ראיתי למהרימ"ט בחי' להרי"ף בקי' שכתב וז"ל וא"ת מ"ש מהא דאמרינן בהמפקיד שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים וכו' וי"ל דהתם בפקדון הוה ליה למידק מעיקרא וכיון דלא דק פשע דכל דלא ידעינן פשיעותא וכו' אבל הכא מוכר לא רמי עליה למידק למי הוא מוכר א"נ התם מודה הוא שהפקי' אצלו אלא שאינו יודע אם מנה אם מאתים וכו' ע"ש וליתא דהא אמרינן באחד מכם הפקיד לי מנה ואיני יודע איזה הוא נותן לזה מנה ולזה מנה וכ' הפוסקים וכן היו שנים תובעים אותו והוא אומר לויתי מנה לא' מכם ואינו יודע מאיזה מכם צריך ליתן לכל אחד מנה אלמא אפילו יודע אם לוה כלל חייב אלא נר' דבפקדון הוה ליה למידק וכיון דלא דק דפשע וה"נ במלוה אבל אם מכר לא רמי עליה למידק למי מוכר ואם כן משמע דאין חי' בין תבעו ב' לתבעו אחד מיהו יש להסתפק קצת דא"ל דדוקא בתבעו שני' דכיון דאיכא אחר בהדיה דמירתת חייב אבל תבעו אחד לא ובמוכר שדהו דוקא בבא א' ואמר אני לקחתיה הוא דאינו נאמן

סימן ע"ז

א' דין א' שנים שלוו וכו' כ"כ מה"רם בתשו' הקצרות סי' קמ"ו וז"ל גרסי' בירושלמי דשבועות ב' שלוו וכו' ותניא בתוס' ה' שלוו בשטר א' כל מי שיש לו קרקע כותב פרוזבול וכו' רשב"ג אומר אפי' לא' ומשמע שיש מחלוקת בתוס' ממ"ש בירושלמי וכו' עכ"ל הר"י מקורביל ונ"ל דרשב"ג קאי כירושל' וכדגרסי' בפ' השולח לו אין קרקע ולערב יש קרקע כותבים עליו פרוזבול ובתשו' רב אלפס מצאתי ב' שלוו מן הא' בשטר והעני א' מהם מי שנמצא בידו פורע הכל כדגרסי' בירושל' וכו' עכ"ל ונר' דס"ל דקי"ל כהירושלמי ודוקא אם אין לחבירו לפרוע דדינו כערב ורשב"ג הכי סובר דאפי' א' שיש לו קרקע כותבים פרוזבול מה"ט דהוי כערב אבל הר"י מקורביל נר' דס"ל דקי"ל כחכמים וכ"כ הסמ"ג עשין צ"ד על הירושל' ואני אומר שדבר זה מחלוקת חכמים ורשב"ג דתניא בתוס' וכו' וכ' הב"ח דס"ל דהלכה כחכמים דאינן ערבנים זב"ז דכ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו ולא בברייתא ע"ש אבל מהר"ם ס"ל דקיי"ל כרש"בג מכח הירושלמי וכן דעת הרי"ף בתשו' והיא נדפס' בסי' קנ"ד ע"ש וכ"כ הר"אש בפ' השולח ע"ש

ב' הג"ה בין בשטר בין בע"פ דעת הרש"בא והרא"ם בתשו' דוקא מלוה בשטר ולא מלוה ע"פ וכן הסכים ה' גד"ת והש"ך ע"ש ועי' בס' פמ"א סי' קי"א וכ"כ הרד"בז בתשו' ח"ב סי' קצ"ד דדוקא שלוו בשטר א' נעשו ערבאים ז"לז אבל לא כתב עליהם שטר לא נעשו ערבאים ז"לז וכן משמע מדברי הרמ"בם בפ"ד מה,' שלוחין ושותפין וז"ל היה עליהם חוב לא' אם אינן אחראי' ז"לז חולקין ולשיגיע זמן הפירעון יתן כל א' חלקו וכו' וא"א בלא"ה יכול לעכב כל א' מהם לחלוק כיון דכל א' חייב לשלם כל השטר אלא ודאי דמסתמא לא נעשו אחראין ע"ש ונר' דמוקי דברי הרמב"ם דמלוה שלא כ' עליהם שטר א' ולא ראה מ"ש מהרי"קו שרש ק"ך דמ"ש רבינו אם אין אחראין ז"לז צ"ל כגון שפי' בהדיא דאינן אחראין ז"לז ולא יתחייב הא' בחלק חבירו והביאו מרן הכ"מ ובב"י סי' קע"ו ופ' בש"ע שם ס"ך היה עליהם חוב אם לא פי' שאינן אחראין וכו' ע"ש והרש"בא כ' הטעם דמלוה בשטר נעשו ערבאים ז"לז משום דאל"כ למ"ל בשטר א' ולא כתבו כל א' שטר בפ"ע וא"כ נר' דה"נ כת"י דינו כשטר בזה דה"ט שייך נמי בכת"י וכן כ' ה' נחפה בכסף ד' צ"ה ע"ד ע"ש אבל הרא"ם בתשו' סי' פ"ה כ' וז"ל אבל כשהמלוה ע"פ אע"פ שהוא בעדים מתוך שיכול לומר פרעתי שהמלוה חבירו בעדים א"ץ לפורעו בעדים יכול לומר תנאי היה בינינו שיפ' כל א' חצי המלוה ויפטור וכו' הילכך אם שמעון טוען איזה טענה שהוא לפטר על ידו מערבנות הרי הוא נאמן ויפטר ואם לאו הרי הוא ערב וכו' ע"ש ולכאו' נר' דכת"י שאין בו נאמנות דינו כמלוה ע"פ שאם יש לו טענה נאמן במגו דיכול לומר פרעתי מיהו א"ל כיון שהכת"י עליהם יחד הוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דהם ערבים דאל"כ למ"ל בכת"י א' וכ"כ הכנה"ג בהג"בי אות ד' דלדבריו אם מת א' מהם טוענין ליורשיו שמא אביו היה טוען טענה שהוא נפטר מערבות וה"ד לדעת הרי"בש סי' תצ"א שטועני' ליורש אפי' טענה שאביהם לא היה נאמן אלא במגו אבל לא למה שנר' מדברי מהרימ"ט סי' קי"ב וסי' קי"ח האריך בזה ע"ש וסי' ק"ח אות מ"ז כ' על הרי"בש ואולי התם שאני דחזקה דלא שביק היתרא ואכיל איסורא מסייע לטענת המגו וכיון דחזקה מסייע להו טועני' ליורשים אפי' אין אביהם נאמן אלא במגו וע"כ צ"ל כן דאל"כ איך טועני' ליורש להוציא מיורש אחר עש"ב וכבר הוכחתי בסי' מ"ו אות ד' דטוענין ליורשים אפי' טענה שאפילו אביהם לא היה נאמן אלא במגו כמ"ש התוס' ריש גיטין בד"ה ואם וכולי ובמציעא ד"יג בד"ה הא וכולי דאפילו לא טענינן ליורשים מזוייף טענינן להו פרוע כיון שהוא עצמו יכול לומר פרוע במגו דמזוייף כמו בשטר כיס דלא טענין להו נאנסו וטענינן להו החזרתי ע"ש אלמא כיון דאביהם נאמן לומר פרוע במגו דנאנסו טוענין ליורשים כן אע"ג דהשתא ליכא מגו ודוקא כשלא היה אביהם נאמן אלא במגו דהכחשה כגון מודים בשטר שכ' כיון דאביהם לא היה נאמן אלא במגו דהכחשה והם מודים דל"ש מגו אין טוענין להם וזה תלוי במחלוקת שכתב הרמ"בן בחי' לבתרא ד"ל גבי הביא עדים דדר ביה חד יומא וכו' עש"ב וא"כ הכא נמי טוענין ליורשים שמא אביהם היה טוען טענה שהיה נפטר מערבות ובל"ה דבריו תמוהים דבמלוה ע"פ לכ"ע טועני' ליורשים שפרע אביהם דנאמן בלא מגו ואם הודה בשעת מיתה שלא פרע או בתו"ז דאין טוענין להם פרוע אם כן ליכא מגו אלא דמשכחת לה שמת ביום שנשלם בו הזמן דקי"ל בסי' ע"ח דנאמן הוא בשבועה דעביד אינש דפרע ביום משלם זמניה וכ' מור"ם דוקא אם כשטוען הוא אבל ליתמי דידיה לא טענינן והם דברי הרא"בד וה"ט משום דטענה דלא שכיחא היא שיפרע ע"ש ואע"ג דאין טוענין ליורשים פרוע טוענין להם שמא אביהם היה טוען תנאי היה ביניהם או טענה אחרת שהיה נפטר מהערבות וכיון