ערך השולחן חושן משפט חלק ב עא

ע"ש אלמא אפילו להחזיק ממון ביד הלוה לא אמרי' חזקת שליח ע"ש וגובה המלוה בלא שבוע' ונר' דהתם כיון דברי' בחיובא וס' בחזרה חשיב המלוה כמוחזק וכ"כ ה' פמ"א ח"ב סי' פ' בשם הר"ח חיון דבס' דינא המלוה מקרי מוחזק והלוה מוציא וראיה ממלוה שהוציא שטר על הלוה והלוה הוציא שובר דאמרי' יד בעל השובר על העליונה ויד בעל השטר על התחתונה וחייב הוא דבשיש ס' על החיוב הלוה הוא מוחזק והמלוה הוא מוציא אבל כשהמלוה הוציא שטר מקויים והלוה מודה בו אלא שטוען פרעתיך ומוציא שובר על הלוה להביא ראיה שפרעו ולקיים שוברו ע"ש ודבריהם תמו' דאדרבא יד בעל השובר על העליונה כיון שהוא מוחזק כמו שפ' מור"ם בסי' מ"ב ס"ח וכן פ' מרן בסי' מ"ג ס"כז דאם היה כתוב בשובר שמחל לו כל תביעות שיש לו עליו עד עכשיו הוי ס' ומספק לא מפקי' ממונא ע"ש מוכח דהלוה מקרי מוחזק והמלוה מוציא ונר' דה"ד התם דהס' הוא בחיוב מהרש"ג בס' משפטי' ישרים סימן ל"א גבי קבלת עדות להביא עדים שלא יתחייב שבוע' אבל אם בא הנתבע לפטור עצמו משט"ח שיש עליו דבלא עדים היה הנתבע חייב לחבירו ממון אין מקבלין העדות שלא בפני בעל השטר משום דבא לפטור עצמו ולחייב חבירו דבהא אמרי' שטר העומד ליגבות כגבוי דמי דבעל השטר מוחזק והלוה בא להוציא ממנו והוי כמו תובע שאין מקבלין עדות אלא בפני הנתבע עיין שם וה"נ לא אמרי' חזקת שליח ע"ש לפטור הלוה ולחייב המלוה וכן ראיתי לה' כנה"ג בתשו' סי' נ"ח דמ"ט שכ' הטעם דבאומ' א"י אם הלויתני כיון שאינו מודה על ההלואה חשי' המלוה ה"ז מוחזק בשלו ולא מהני הטענת ברי' החזקה אבל באומר הלויתני וא"י אם פרעתיך כיון שהוא מודה על ההלואה חשיב המלוה כבמוחזק וכאלו בא זה להוציא ממנו בטענת שמא וברי' ושמא ברי' עדיף ע"ש וכה"ג כ' הרשב"א בחי' לגיטין דע"ח וז"ל הק' הר"א א"כ הא דקתני נמי לענין החוב מחצה על מחצה יחלוקו היינו נמי בב' כתי עדים ואמאי יחלוקו אדרבא הול"ל אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מארי' ותי' דהכא לתרויהו אית להו חזקה למלוה א"ל אוקי אחזקתי' שהיה מחוי' לו הלוה קודם שנולד הס' וללוה איכא חזקה דא"ל אוקי ממונא בחזקת מרי' הילכך יחלוקו וא"ת אדרבא הו"ל כהלויתני וא"י אם פרעתיך או לאו דקי"ל דחיי' י"ל שאני התם דליכא רגלים שפרעו אבל וכו' ע"ש הרי דבהלויתני וא"י אם פרעתי' כיון דליכא רגלים לדבר שפרעו א"ל למלוה אוקי אחזקתיה שהיה מחויי' לו הלוה וא"כ נר' דחזקת שליח ע"ש לא חשיב כרגלים לדבר ולא אמרי' חזקה זו להוציא מחזקת המלוה שהיה מחויי' לו הלוה ומה"ט אפי' הטוען מפי אחר כשיש רגלים לדבר חשיב כטענת ברי' לגבי שבוע' כמ"ש הש"ך עיין שם מ"מ חזקת שליח ע"ש לא חשיבא כרגלים לדבר ולכך אם השליח מת או הלך למ"ה אין הלוה יכול להשביעו למלוה שלא פרעו השליח ואם כן לכ"ע לא אמרינן חזקת שליח ע"ש בממון דל"מ למאי דקיימא לן כר"ן דלא אזלי' בתר חזקה זו בשל תורה לקולא אלא אפילו לר"ש ה"ד באיסור מטעם שלא יבא המשלח לידי עבירה שהוא סומך עליו אבל בממון דל"ש ה"ט לא ואפי' לגבי שבו' לא חשיב' כטענת בריא כדמוכח מההיא דסימן קכ"א וכמ"ש ועיין במהרימ"ט סימן פ"ה שכתב דמלוה שבא בטענת המורשה מקרי בריא לפי שהמורשה בעל דבר הוא דמקבל חייב לפרוע וכו'

וראיתי להרב מח"א בה' שלוחין סימן כ"א שכתב דאם הבטיחו אפשר דגם ר"ן מודה דסומך עליו שעש' דשארית ישראל לא יעשו עולה כדאמ' בפסקי' ד' צ"א בחבוש בבית האסורים של ישראל, שוחטים עליו מ"ט דשארית ישראל וכו' וכן בפ' הזהב אמר ליתן מתנ' מועטת לחבירו אסור לחזור בו דשארית ישראל וכו' ומהאי טעמא יכול לעשות ן' לוי תרומת מעשר על מ"א דס"ד על מה שהבטיחו אלמא אפילו בדאורייתא סומך על מה שהבטיחו חבירו מיהו יש לח' דלא סמכי' אטעמא דשארי' ישראל וכו' אלא בדבר שאינו יכול לעשות ע"י אחר כי התם אבל בשליחות דיכול לעשות ע"י אחר או על ידי עצמו אין השליח ע"ש עש"ב ואנ"כ דבפ' בכ"מ מוכי' ר"ש דאמרינן חזקת שליח ע"ש אפילו בדאורייתא מדתנן משקרב העומר וכו' הרחוקי' מוקרי' מחצות היום וכולי וכן מדתניא האשה שיש עליה לידה מביאה מעות ונותנת בשופ' וטובלת ואוכלת בקדשים לערב מ"ט לאו, משום דאמרי' חזקת שליח ע"ש וכן וכו' ע"ש וא"א אימא דא"א בשליח אח' אלא בכהני' אבל בשליחות דיכול לעשות ע"י אחר או ע"י עצמו לא אמרינן חזקה זו בדאורייתא ומכל מקום נראה דגבי ממון אפילו הבטיחו לעשות לא אמרינן שארית ישראל וכו' שהרי מהר"ם סביר"ל דאפילו לר"ש דאמרינן חזקת שליח ע"ש אפילו בדאורייתא ה"ד באיסו' דאם לא יעשה שליחותו יבא המשלח לידי עבירה אם יסמוך עליו וא"כ א"ל דה"נ בהבטיחו דלכ"ע אמרי' שארית ישראל וכו' אפילו בדאורייתא ה"ד באיסו' דעושה שליחותו שמא יבא המשלח לידי עבירה אבל בממון לא ובזה ניחא מה שהק' הרב מח"א שם מדאמרי' בפ' הא"מ דההוא דאמר לקריביה וכו' דרבא לא סבר ה"ט דשארי' ישראל וכו' ע"ש דהתם (עכ"מ)

ס"ה הגה אבל אם אין העד בפנינו וכו' וה"ה שני עדים שא"ל כך צריך להביאם ואם לא הביאם לא הוי טענת בריא מהריק"ש ועיין במהרח"ש ח"א סימן ף'

ס"ו דין כ"ה עד שתבטל כל עדים וכו' כ' הרשב"ץ בתשובו' ח"ב סימן ב' וגם י"ל שאין הרמב"ם חולק על רבו מהר"י ן' מיגש שדין הרמב"ם הוא באומר שטר זה פרוע דאפ' שכן הוא האמת דשט' לפירעון עומד משו"ה מחייבי' אותו לבטל שטרו אבל לבטל ראיותיו שהם אמת אין שומעים לו ע"ש ולפ"ז נר' דאם טען להד"מ שהשטר אמנה או כת' ללוות ולא לוה דאין עומד לכך אין מחייבים הלה לבטל שטרו והרדב"ז בתשו' ח"א סימן ק"ן כתב וז"ל ואע"פ שכתבו הגאוני' והרמב"ם במי שתבע לחבירו מלוה שהיתה בשטר אלא שטען שאב' שטרו והלה טוען פרעתי שהוא נפטר בשבועה שאם אמר הנתבע שימחו' לו שאומרים לתובע לו שא"ה שאין השט' היוצא למחר הכחשה לשבועתו שפרע וכו' ע"ש

סימן ע"ו

דין ב' היו ב' תובעים אותו וכו' נר' דה"ה אם הא' תובע והלה א"י ממי לוה דחייב ליתן לתובע ול"ד לאומר הלויתיך והלה אומר א"י אם הלויתני דפטו' דהתם מסופק שלא לוה כלל אבל הכא דודאי לוה אלא שלא ידע ממי ובא א' ואמר הלויתיך חייב ליתן לו כדתנן בפרק האומר קדשתי את בתי וא"י למי קדשתי' אם רצו א' נותן גט וא' כונס ואע"ג דאמר רב התם נאמן ליתן גט ולא לכנוס ופרכינן מסיפא דזה אומר אני קדשתיה וזה אומר אני קדשתיה רצו א' נותן גט וא' כונס ומשני דש"ה דכיון דליכא אחר בהדיה מירתת שמא יכיר האב