ערך השולחן חושן משפט חלק ב ע

ממונא והלא אף בתר רובא לא אזלי' בממון וכ"ש בתר חזקה והכי מוכח בפ' המוכר פירות וכו' וכן כ' בס' הזכות בסימן ס"ב ע"ש וכן כתב הב"ח ברס"י קכ"ב על הטו' שכתב שיש לו לחוש שמא בטל המלוה השליחות וכו' וז"ל וא"ל דבפרק כל הגט תנן המביא גט והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים אלמא לא חיישינן שמא בטל את השליחות וכדפרש"י הטעם דמדאורייתא נפ"ל בהכל שוחטים דהעמיד דבר על חזקתו וי"ל דדוקא לגבי איסור' אזלינן בתר חזקה או רובא אבל אין הולכים בממון אחר הרוב כדאיתא בפרק המוכר פירות וה"ה אחר החזקה וכו' עי"ש אלמא אפילו חזקה גמורה דמדאורייתא העמיד דבר על חזקתו בממון לא אזלי' בתר רובא וכבר כתבתי דברי הרמב"ן דכ"ש הוא דרובא עדיף מחזקה וכן קיימא לן כת"ק דברייתא דשור שהיה רועה וכו' דאין הולכים אחר החזקה כמבואר בסימן ק"ח עיין שם וכל שכן חזקה זו דאיכא מאן דאמר דלא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו בדאורייתא דודאי בממון לא אזלינן בתרא להוציא ממון ומהרבי"א בתשו' סימן כ"ט הביא תשו' מהר"ם דסביר"ל דאמרי' חזקת שליח ע"ש מיהו ה"ד לחומרא ולא לקולא ולא יכול להוציא ממון בחזקה זו עיין שם והרב קהלת יעקב דף קצ"ה עמוד ב' תמה עליו שלא זכר תשובות המיי' שכתב דלענין ממון לא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו עיין שם באורך ולק"מ דנראה דהא דלא אמרינן חזקה זו בממון ה"ט כמו שכתבו התוספות בפי' בכ"מ דר"ש לית ליה חזקת שליח ע"ש אלא במקו' שאם לא יעשה שליחותו יבא המשלח לידי עבירה אם יסמוך עליו ולכך בפ' התקבל גבי גט לא אמרינן חזקה זו אלא גבי קידו' לחומרא ולא לקולא ע"ש וכ"כ מהר"ם בתשובו' הארוכות סימן ת"ף עיין שם ואם כן לא אמרינן חזקת שליח ע"ש אלא באיסור שלא יבא המשלח לידי עבירה אבל בממון דל"ש ה"ט לא אמרינן הכי לקולא להוציא ממון וכן מצאתי למהר"ם בתשו' הקצרות סימן כ"ו שכתב וז"ל וששאלת על ראו' ששלח פקדון לשמ' ביד לוי והלך לוי למ"ה אי אמרי' חזקת שליח ע"ש ויכול ראובן לטעון על שמעון טענת ודאי להשביעו או לא נראה דאינו יכול להשביעו כי טענ' שמא היא דלא אמרינן חזקת שליח ע"ש אלא באיסו' שלא יהא המשלח חוטא כי הוא סומך עליו אבל בממון לא תדע וכו' ע"ש הרי דמהר"ם סביר"ל דלא אמרינן חזק' שליח ע"ש בממון משו' דל"ש אלא באיסור שלא יהא המשלח חוטא שהוא סומך עליו וכ"כ בתשו' המיי' לס' משפטים סימן מ"ד וז"ל כתב הר"ם בתשובו' דשליש שבעל דבר חלוק עליו אע"ג דאין שלישות בידו עכשיו נאמן אמאי דעבד בעוד שלישות בידו וכו' דחזקת שליח ע"ש כדאמרינן בפ' התקבל וכו' ה"מ לחומרא אבל לקולא לא וכיון דלחומרא אמרי' חזקת שליח ע"ש נוקי' ממונא אחזקתיה ולא נפיק לא משליח ולא מבע"ד השני אשר החזיר לו השליש ערבונו דאין להוציא וכו' דאפוקי ממונא קולא הוא וכו' עכ"ל ונראה משום דלא אמרינן חזקת שליח ע"ש אלא לחומר' ולא לקולא כדאיתא בפ' התקבל וכמ"ש הריב"ש סי' פ"ב ע"ש ומש"ה דוקא להוציא ממון אמרינן הכי וכ"כ הריב"ש סימן שצ"ב וז"ל שהרי חזקת שליח ע"ש וכו' וכמה גדול' חזקה זו שבעבורה אנו אוסרים בכל הנשים וכו' וכ"ש הכא דאיכא חזקה דממונא דמסייע לה ואף ע"ג דאמרי' עלה התם דלחומרא אמרינן דלקולא לא אמרי' הכא לאוקומי ממונא בחזקת מאריה וביד מי שהוא תופס בהו חומרא הוא וכו' ע"ש הרי בהדיא דלאוקימי ממונא אמרי' חזקה זו ובעה"ת שער ן' ח"ג סימן ו' כתב גבי שליח דלא חיישינן שמא המשלח חזר בו ובטל השליחות דמסתמא אמרי' כי היכי דחזקת שליח ע"ש ה"נ אמרינן חזקת בע"ה מעמידו בשליחותו וכ"כ בעל העיטור והטור בסי' קכ"ב הביא דברי בעל העיטור אבל הראב"ד והרא"ש חולקים עליו עיין שם וכתב מהרשד"ם סימן קכ"ב אפשר דבעל העיטור דוקא התם שבא המלוה להוציא מיד הלוה מהניא חזקה זו להחזיק אבל להוציא לא והביאו ה' כנה"ג שם ע"ש ותשו' מהר"ם שהביא מהרב"א סיעתיה דסביר"ל דאמרינן חזקת שליח ע"ש בממון לחומרא ולא לקולא ואין להוציא ממון בחזקה זו ואם כן גם בעל העיטור ובעה"ת דנראה דסביר"ל דאמרינן חזקת שליח ע"ש בממון ומינה ילפי' דה"נ אמרינן חזקת בעל הבי' עמד בשליחותו ה"ד להחזיק אבל אין להוציא ממון בחזקה זו

ומה שהק' הר' קהלת יעקב על הר"א דאם פוסק כר"ש דס"ל חזקת שליח ע"ש משום דקי"ל כר"ן בדיני וכר"ש באיסורי א"כ ממיל' שמעי' דלענין ממון הכי דבאיסורי אמרו דהילכת' כוותי' לא בדיני ומאי קמ"ל ע"ש נר"ל דלק"מ דר"ן ור"ש פליגי לענין איסו' וכיון דקי"ל כר"ש באיסורי ממילא לגבי ממון נמי קי"ל הכי כמ"ש התוס' והרא"ש גבי הנותן מתנה לאשה ע"מ שאין לבעל רשות בה דהלכה כרב לגבי שמואל אע"ג דקי"ל כשמואל בדיני משום דלענין איסור איתשיל וקי"ל כרב באיסורי וגם הר"ן בפ"ב דנדרים שכ' וכ' הר"ש הנגיד בשם ר"מ דהלכה כשמואל דאע"ג דפליגי הכא לענין איסור כיון דעיקר פלוגתי' בדינא תלי אי אמרי' דיד אשה כיד בעלה או לא נקטי' כשמואל דהלכה כוותי' בדיני ע"ש אפ' דכי פליגי באיסור דלא תלי בדינא הלכה כרב אע"ג דנ"מ לענין ממון וז"ל הרא"ש בפ' שור שנגח ד' וה' ויש מהגדולים שאומרים דכיון דלא נחלקו בנגיחו' אלא שהספר מדקדק מחלוקת זו מתוך אותו מחלוקת שנחלקו בוסתות ובעיקר פלוגתיהו הלכה כרב ה"נ הלכה כרב וכן דעתי נוטה דמאיזה טעם עשו חכמי הגמ' לפסו' הלכה כשמואל בדיני וכרב באיסורי בכ"מ לפי שידעו וכולי וכן רב היה רגיל לדקדק בהוראת איסור והתיר לכך סמכו על הוראותיו לענין איסור והתר וכיון שנחלקו בוסתו' ונגיחות ווסתו' טעם א' להם ע"כ סמכו אדרב בתרווייהו וכולי ע"ש וא"כ במתנה לאשה ע"מ שאין לבעלה רשות בה אע"ג דאיסור דתלוי בדינא הוא כיון שנחלקו בענין איסור קי"ל כרב מה"ט כל שהוא מדקדק בהוראת איסור והתר והאיסור והממון טעם אחד להם וה"נ דעיקר פלוגתא דר"ן ור"ש באיסו' וקי"ל כר"ש בתרוייהו לכך אשמעי' הר"א דלא אמרי' חזקת שליח ע"ש אלא באיסו' שלא יהא המשלח חוטא שהוא סומך עליו אבל בממון ל"ש ה"ט

מיהו מהר"ם בתשו' הקצרו' שם הביא ראיה מדאמרי' בס"פ הא"מ האומ' לב' וכולי וכן בד"מ וכולי קסבר המלוה את חבירו בעדים א"ץ לפורעו בעדים ומגו דיכולים לומר אהדרי' ללוה יכולים לומר פרענו למלוה דמהמני מטעם מגו אבל חזקת שליח ע"ש לא וכולי ובסימן כ"ח כ' וז"ל ואתה באת לדחות דלא מהמני' להו להפסידו ממון למלוה אבל להשביעו נאמני' ואפי' ע"א הא ליתא וממקו' שבאת דמסיק והשתא דתקון שבוע' היסת וכולי אבל קודם שתקנו שבוע' היסת הן הן שלוחיו הן הן עידיו ונאמני' בלא שבוע' ודוקא כשהם מעדים שפרעו למלוה אבל אי ליתנהו קמן לא סמכי' אחזקת שליח ע"ש וכולי ע"ש וכן פסק הרמב"ם והטור ומרן הב"י בסימן קכ"א דאם מת השליח או הלך למ"ה ובא ב"ח לתבוע את הלוה אינו יכול להשביעו שלא פרעו השליח כיון שאינו טוע' עליו בודאי