ערך השולחן חושן משפט חלק ב סט

מטענת ב"ד אלא דאין חי' בין טענת היורשים לטענת ב"ד כיון דטענת ס' היא וה"נ אם משביעי' על טענת ב"ד כ"ש בטענת היורשי'

ס"ג דין כ"ג משביעו ש"ד וכו' כן דעת הרי"ף והרמב"ם וכן הסכים הרא"ש והר"ן והריטב"א בפ' ש"ה וכן פסק הרדב"ז בתשו' ח"א סימן ק"ס עיין שם וכ"כ בתשו' ח"ב סימן ל' שכן הוכיח בתשו' דחייב שבו' להכחיש העד ושם בסימן ר"ה כתב דרוב הפוסקים אשר אנו סומכים עליהם סביר"ל דמשביעי' אותו שבו' דאוריי' ועיקר הטעם מדתניא כ"מ שב' מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבו' וכי היכי דב' מחייבים אותו ממון אפי' שזה טוען שמא ע"א מחייבי שבו' וכו' ע"ש ונראה דאין העד מחייבו ש"ד אלא כשבא והעיד בפני ב"ד והוא מכחיש וכן בתשו' בשמים ראש סימן רס"ו עיי"ש וכן נראה מדברי הרשב"ץ בספר יבין שמועה כמ"ש בסימן קפ"ג עיין שם והריטב"א בחי' לקי' דף כ"ז כתב שכן דעת הרא"ה ע"ש ודלא כהר"י הלוי ורבי' אפרים דסביר"ל דאין עד אחד מחייבו ש"ד בטענת שמא והרב דברי אמת בקו' ה' דף ל"ג כתב ונ"ל ראיה לדבריהם לקוחה מתוס' דכתובו' ד' י"ב ע"ב ד"ה ר"ה וכו' שהקשו דאביי סביר"ל מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב דבריא ושמא בריא עדיף והוא סביר"ל בנסכא דר"א דמחוייב שבועה ואיל"מ ותי' וז"ל דאפילו למ"ד חייב איכא למדרש שבו' ה' תהיה בין ב' ולא בין היורשים דב' לא ידעי אלא שעד א' מעיד שא' חייב לחבירו מנה דבאבוה משאיכל"מ עכ"ל ולאו ראיה היא שהרי כתבו התוספ' בבתרא דף ל"ד בד"ה הוי וכו' וז"ל וא"ת ונ"א היכי מ"ל בפ' כ"ה מדכתיב שבועת ה' וכו' התם ודאי משלם דליכא מגו אבל הכא דאיכא מגו מנ"ל דמשלם ונראה לר"י דר"א לא הוי טעמיה מקרא אלא מסברא בעלמא וכו' והא דקאמר התם רב ושמואל האי שבו' ה' וכו' מאי דרשי ביה ה"ק כיון דבא"ב בכה"ג פטור אמאי איצטריך קרא לפטור היורשים וכו' עכ"ל וכן כתב הריטב"א בחי' בפרק כל הנשבעי' דפלוגתא דרו"ש ור"א בההיא דהיו ב' חשודים תלוי בזה אם משאיכל"מ סברא בעלמא או ילפי' מקרא דשבו' ה' עיי"ש ואם כן א"ל דאביי נמי ס"ל כר"א בנסכא מסברא בעלמא דאמרי' משאיכל"מ אלא דשבו' ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשי' לא מוקי לה בן' ידענא ון' לא ידענא דליכא שבו' דאפי' הוא אומר א"י בכל חייב אלא דריש ליה כרו"ש ומכל מקום התוס' סביר"ל דאפילו טענת ספ' ע"פ עד אחד חייב ש"ד וכן כתבו בכתובות דח"י ובמציעא ד' ג' בד"ה מפני וכו' וז"ל וא"ת ומנ"ל בכופ' הכל פטו' ול"ל מדאצטרי' קרא לחייב שבו' בעד אחד מכלל דכופר הכל פטו' דהא איצטרי' להיכא שהוא א"י והעד מעיד שהוא גנב או שאביו הלוה לו ע"ש אלמא אפילו אינו מסופק אלא ע"פ העד מחייבו שבו' וכ"ש כשהוא מסופק והעד מסייעו וכן מוכח בהדיא מדברי הרי"ף והרמב"ם בפרק כ"ד מהל' אישות הביאו הטור בא"ה סימן קט"ו כתב וז"ל מי שראה אשתו או שאמרו לו א' מקרובותיה או א' מקרוביו וכו' ואם הודית לו שזינתה תצא בלא כתובה לפיכך משביעה בנק"ח שלא זינתה תחתיו אם ראה אותו בעצמו ואחר כך תגבה כתובתה אבל בדברי אחר אינו יכול להשביעו וכו' וכתב מרן הכ"מ ובב"י דר"ל דדוקא אם ראה אותה בעצמו אבל אם לא ראה אותה בעצמו אפילו הוא טוען על פי עד אחד אינו משביעה והא דתנן בפרק הכותב עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבו' התם כשהבעל טוען בריא עיי"ש והרב חלקת מחוקק ת"מ דאפילו ש"ד דעת גדולי הפוסקים שמשביעי' ע"פ העד מכ"ש שבועת המשנה ע"ש ונראה דסביר"ל דבשבו' דאורייתא נשבע על פי העד אחד אפי' טוען שמא אבל בשבו' זו שהיא שבו' דרבנן כדי להפיס דעת הב"ה כדאמרינן בפרק הכותב סביר"ל דדוקא כשהוא טוען בריא תקנו שבועה להפיס דעתו של בע"ה אבל כשהוא שמא אף על פי שע"א או' שהוא פרוע השטר בחזקתו דל"ש להפיס דעתו וה' ב"ש כתב דהרמב"ם סביר"ל בעלמא דאין יכול להשביע את הנתבע ע"פ העד עיי"ש וכבר מהראנ"ח בח"ב סי' ל"ג כתב שדעת הרמב"ם כהרי"ף וכן כתב הרב דברי אמת שם וזהו שכתב בפ' ב' מה' טוען היה החשוד שומ' וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוענו בודאי שאכלו וכו' דסביר"ל דטוען ס' ע"פ העד מחייב שבוע' ואם כן בשבועות דל"ב דקאמר הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה וכו' אמאי לא אוקמא בחשוד לוה ולא מלוה וטוען שמא על פי העד דל"ל מי יימר דמשתבעת אלא ודאי דבטוען שמא אין החשוד משלם והר"ן בחי' שם במתנית' דאין נשבעי' על טענת חשו' וכו' כתב וז"ל כת' הר"י הלוי דכי ממעטינן לקטן דוקא משבו' הבאה מחמת טענה כגון מודה במקצת וכן משבו' ע"א לפי דברי ה' שהיא צריכא טענת בריא וכמ"ש למעלה אבל וכו' עכ"ל וכן כתב הריטב"א בחי' שם דמ"ב בשמו וכן הוא בחי' מהר"י ן' מיגש עיין שם והרמב"ם בפ"ה מה' טוען ומרן סי' צ"ו כת' אין נשבעי' ע"פ ע"א ואין שם תובע שתביע' הקטן אינה תביע' גמורה וכו' משמע דטענת הקטן כטענת שמא ולכך בעד אחד אין נשבעי' על טענתו וכן דעת הרשב"א בחי' לקי' ד' כ"ז דאין ע"א מחייבו שבו' בטענת שמא ע"ש וכן כתב המ"מ בפרק ג' מה' טוען בשמו ע"ש ועיין בס' ארעא דישראל מערכת ע' סי' שתמ' על המ"מ מדברי הרשב"א בחי' לשבועות מיהו קצת ק' על הטור דבסימן זה משמע דסביר"ל דטוען שמא ע"פ העד מחייב שבועה כמסקנת אביו הרא"ש ובסימן צ"ב הביא דברי הר' ישעיה והרמ"א דשומר חשוד חייב לשלם ומשמע ק' דהכי סביר"ל וא"כ ק' לדידהו ההיא דפרק שבו' העדו' דלא מוקי לה בטוען שמא ע"פ העד דהיה החשוד משלם בלא שבו המלוה

ס"ד כתב הרדב"ז בתשו' ח"א סי' ר"ו בראובן ששלח אצל שמעון פקדון ע"י לוי והלך לוי ואמ' לשמעון שהם שלו והלוהו עליהם סך ובא ראו' ותבע הפקדון וכו' וז"ל ואפילו טען שזה השליח חזר אליו ואמר עשיתי שליחותיך אינה טענה ודאית דדילמא כיחש בו לוי ולא עדיף ממי שאמר א"ל אבא שאתה חייב לו כך וכך שאין זו טענה ודאית וכן כתב הרמב"ם וכו' הילכך כל שטוען על פי אחרים הויא טענת ס' וכו' עיי"ש ונראה דטוען מפי אחר לכ"ע טענת ספק מיקרי כמבוא' בדברי הטו' דרבי' האיי והראב"ד ס"ל דטוען אבא א"ל דאתה חייב לו הוי כטענת בריא אבל טוען מפי אחר הוי טענת ס' ע"ש וגבי שליח נמי כתב בתשו' המיי' השוי' לספ' קנין סימן כ"ג בשם הר"א דלענין ממון לא אמרי' חזקת שליח עושה שליחותו ע"ש ונראה דלגבי ממון לא אמרי' חזקה זו להוציא משום דקיימא לן כשמואל בר"פ המוכר פירות דאין הולכים בממון אחר הרוב כמבואר בסי' רל"ב וכ"ש חזקה וכה"ג כ' הרמב"ן במלחמו' בפ' האשה שנתארמ' גבי הא דאמרי אי ערעור דגזלנותא תרי ותרי נינהו וכו' וז"ל ואע"ג דאיכא לאוקמא אחזקה חזקה דממונא עדיפא א"נ שקולים נינהו לא עבדינן עובדא לאפוקי ממונא מחזקת מאריה ואיך תעלה על דעת דמשום חזקה בעלמא מפקי'