ערך השולחן חושן משפט חלק ב סח

רבי' שמחה את רבי' ברוך אם יכול התובע להשביע הנתבע בטענה שא"ל הוגד לי בבירור מפי נאמנים אך לא כשרים לי שראו גזילתי בידך בעוד שהייתי מרדף אחריך והלה אומר להד"מ וזהו קצת טענת שמא הואיל ובא להשביע מפי אחרים והא דאמרי' וכו' לא שאמ' שמא היית מחייב לאבא אלא יודע אני שחייב היית לו אבל א"י שפרעת לו וכו' ע"ש ואפ' דסבירא ליה כרב האיי והראב"ד דה"נ הטוען אבא אמר לי שאתה חייב לו הוי כטענת ברי' אבל טוען מפי אחר הוי טענת ס' כמבוא' בדברי הטור וכ"כ בעל העיטור בדיני חוב ד' ס"ז וז"ל ואי ס"ל כרבנן דגדול ברי' חייב וכולי ומסתמא דגדול דחייב בברי' דקאמ' קמי דידי אוזיף או אודי או פקדני אבא אבל פ' אמר לי בברי' לאו ברי' הוא אלא סהדא הוא וסהדא לא מהימן אלא עד דאתי לב"ד וכולי ע"ש הרי דטוען מפי אחרים לא מקרי ברי' וא"כ אפ' דרבי' שמחה דנסתפק מפי אחר אם יכול להשביעו אפ' דס"ל דטוען מפי אביו שחייב לו הוי כטענת ברי' והא דאמרי' בר"פ האשה שנתארמל' דלא אמר ר"ג נאמנת באומרת משארסתני נאנסתי וכולי אלא בברי' ושמא אבל הכא ברי' וברי' לא אמר וכ' הרא"ש ואלמנה נמי חשיבא טענת היורשי' ברי' כיון דטוענת כל מאי דמצי אבוהון למיטען וכולי עיין שם ה"ד להחזיק אבל להוציא או להשביע אין טועני' ליורשי' כמ"ש הש"ך ועוד דברי הרדב"ז תמוהים שהרי כ' הטור וז"ל אע"ג דגבי נתבע בינו ליורשיו וכולי לענין תובע אין חילוק דכמו שאין נשבעי' על טענת ס' של תובע כך אין נשבעי' על טענת ס' של יורשיו שאם טען אני סובר שיש לאבא מנה בידך ל"ש תובע ללוה עצמו ול"ש תובע ליורשיו אין לו עליהם שבו' כלל וכולי ואם אמר אבא א"ל שאתה חייב לו מנה כ' הרמב"ם שהוא נקרא ס' וכולי והראב"ד וכו' ע"ש אלמא אם טען סובר אני שיש לאבא מנה בידך לכ"ע הוי טענת ס' ואין נשבעי' עליה וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ס"ב אבל אם אמר אבא א"ל הראב"ד ס"ל שהיא טענת ברי' והרמב"ם ס"ל שהיא טענת ס' וא"ץ לישבע וכן דעת רוב הפוסקים וכן כתב הר' עצמו בסימן תל"ט עיין שם ועי' למהרשד"ם בסימן קל"ז ושו"ר למהרש"ח בס' בני שמואל בסימן ק"מ שכ' נר' בין שיש לו ס' בהלואה בין בפירעון דאפי' ידע שאביו הלוה לו אלא שטוען היורש א"י אם פרעת א"ץ לישבע ע"ש והרמב"ם בפ"ג מה' שאלה כתב וז"ל שאל א' ושכר א' ומתה א' מהם המשאיל אומ' שאולה מתה וכו' או שאמר השואל שכורה מתה והמשאיל אומר א"י לא היתה שם ראיה ישבע השומר על השכורה שמתה וכו' וכ' הל"מ משמע שהיא שבוע' היסת ותימא כיון דזה אומ' א"י וזה טוען ברי' על השכורה שמתה אפי' שבוע' היסת א"ץ דהא כ' רבי' בפ"א מה' טוען דאין נשבעי' על טענת שמא אפילו שזה אומ' כמדומה לי שלא פרעתני וכו' ואולי י"ל דשמא דהכא עדיף משום דלא הו"ל למידע וכו' ע"ש א"כ כ"ש בשמא של א"י אם פרעת מיהו ק' דא"כ בא"ל שאתה חייב לו אפילו הספק בהלואה אמאי לא ישבע דהא ס' שאולה או שכורה מתה דמי לס' אם הלויתי' כדמוכח בפ' השואל ע"ש בתוס' אבל הש"ך בסי' שמ"ד ס"ק ג' פי' דברי הרמב"ם בע"א ע"ש ובתי"ט שם וראיתי לה' כנה"ג ח"ב סי' זה שכ' דכל טענת ס' דהו"ל למידע ולא ידע אין נשבעי' עליה אבל כל דלא הו"ל למידע כגון מוכר דלא הו"ל למידע שהרגיש הלוקח במום או לא נשבעי' על טענת ס' ע"ש והם דברי הרדב"ז ח"א סימן קל"ו וכ' שם דדמיא לטענת יורש דמשביעי' על הס' וכן כ' בסימן ס"ט עיין שם ובח"ב סימן שס"ז על איש ואשתו ובנו שבאין בספינה ומתה האשה והבן ולא נודע מי מת תחלה האיש אומר האשה מתה תחלה ויורשי האשה אומרי' הבן מת תחלה ורוצים לזכות בחצי הנדוניא כמנהג כתב וז"ל אפילו הם קרקעות אפ"ה הבעל נאמן ועל יורשי האשה להביא ראיה לפי שהבעל יורש מדינא וכולי ומ"מ חייב לישבע שהאשה מתה תחלה וא"ת הא קי"ל אין נשבעי' על טענת ס' והכא יורשי האשה אין יודעי' המעשה הא ל"ק שכל טענת היורשים שמא אפ"ה נשבעי' עליה ותו כיון שלא היו יורשי האשה עמהם בספינה לא הו"ל למידע ואפי' שהבעל ג"כ א"י נשבע שא"י ונפטר וכו' ע"ש איברא שהרא"ש בפ' ח"ה בעובדא דרבא בר שרשום כתב דכל מה שיכול אביהם לטעון ולהשביע טעני' ליתמי ומשביעי' אפי' בשמא והביאו הטור בסימן ק"ן ע"ש ולדעת הרדב"ז ניחא דדוקא באומר אבא א"ל שאתה חייב לו מנה סובר הרמב"ם דא"ץ לישבע אבל אם אמר אני יודע שאתה חייב לאבא מנה אבל א"י אם פרעת מודה דמשביעי' אותו ניחא דהתם גבי רב"ש שהם יודעי' שהקרקע של אביהם אלא שאין יודעי' אם לקחו דבר מאביהם דומה לא"י אם פרעת ומשביעי' אפילו בשמא אבל אם החיוב ס' אין משביעי' אותו והרמב"ם בפ"ח מה' טוען כ' ראובן שהיה לו כלי העשוי להשאיל ולהשכיר ויש לו עדים שהוא ידוע לו והרי אותו כלי תחת יד שמעון ושמעון טוען אתה מכרתו לי וכולי אינו נאמן אלא ראובן נוטל כליו ונשבע היסת על טענת שמעון ואפילו מת שמעון הרי ראובן נוטל כליו והורו הגאונים שישבע היסת שטועני' ליורשי' ע"כ הרי דהגאוני' ס"ל דטועני' ליורש להשביע לאחר בשמא מיהו כבר כ' המ"מ שם שאין כן דעת רבי' שכ' בפ"ט דמוציאי' מיד היורש בלא שבו' אלא א"כ טען היורש טענת ודאי בפני מכרת לאבא וכולי ע"ש ואפש' דגם הגאונים שהורו שישב' היסת שטוענים ליורש ה"ד התם שהוא בא להוציא הכלי מיד היורשים דאפילו יש עדים שהוא יודע לו מ"מ הרי עכשיו ביד היורשים וטועני' להם שמא מכרו לאביהם להשביעו אבל לגבי התובע אין חי' בינו ליורשו דאפילו יורש דלא הי"ל לידע אין משביעי' בעענת שמא

ומצאתי לראב"ן בתשו' סימן ק"י שכ' בראובן שתבע לשמעון ספר של מורישי בידך הוא וא"י למה ושמעון אמר אביך מכרו לי דאם היה מורישו של ראובן קיים וטען שמעון אתה מכרתו לי היה נשבע ונפטר וכ"ש עתה שמת מורישו של ראובן וראובן בא מכחו דא"ל אילו קיים היה מודה שמכרו לי דודאי נפטר שמעון בשבוע' עש"ב הרי דס"ל דצריך הנתבע לישבע ואפ' דה"ט משו' שהיורש יודע שהספר של אביו אלא שא"י אם לקחו שמעון ממנו דומיא דעובדא דרב"ש שסובר הרא"ש שנשבע אפי' בשמא מה"ט כמ"ש אבל מדברי ריב"ש בתשו' השייכי לס' משפטים סימן ל"ב משמע דס"ל א"ץ ע"ש ושו"ר להר' גד"ת בשער מ"ט סימן ז' שכ' כדברי מהרש"ח דמשמע בין טוען שמא על עיקר ההלואה בין בפירעון ונדחק לת' דה"ד כשהיורש הוא עצמו טוען בעי' טענת ברי' אבל כל שהב"ד טוענים עליהם מה שהיה יכול אביהם לטעון משביעי' אפילו בשמא ע"ש ולא מסתבר לח' דמ"ל טענת היורשי' או טענת ב"ד כיון דטענת ס' היא וה' שמחת יו"ט סי' ל' כ' דנר' מדברי מהרא"ש סי' ק"ל דאפילו טענה רחוקה מן הדעת טועני' ליורשים אם טענו היורשים עצמם כן אבל הב"ד אין טועני' להם וכן הבין המח"א בה' גביית חוב בסימן ה' ע"ש וכבר הוכחתי בסי' ק"ח דאין ח"י בין טענת היורשי' לטענת ב"ד וכ"כ הכנה"ג בסימן ל"ב ע"ש א"כ איפכא מסתברא דטענת היורשים עצמם עדיפ'